한희원 교수 (동국대)

다음은 2014.1.13. 국가정보원 등의 대테러 대응능력, 해외 및 대북정보능력 제고"에 관한 공청회에서 한희원 교수님의 진술자룡입니다.

빛나는 대한민국! 어떻게 지켜나갈 것인가?
- 정신없이 제대로 일하게 하는 것이 진정한 개혁이다! -

 동국대학교 법과대학 교수 한희원(국가안보법)

I. 서언 - 국가안보와 국가정보의 법철학적 이념(理念)

세계인의 자유와 민주주의

대표적인 국제인권 NGO인 프리덤하우스(freedomhouse)에 따르면 1973년에 전 세계 국가의 29%에 불과하던 '자유국가'가 2012년에는 46%(90개국)으로 늘어났었다. 선거민주주의 국가는 1973년에는 전체의 41%였다. 그러나 선거민주주의 국가비율은 2007년에 64%로 정점을 찍은 뒤에는 매년 떨어져 2011년에는 59%로 떨어졌다.
민주주의는 그 만큼 쉽지 않은 제도이다. 사실 민주주의는 결코 목적이 아니다. 여러 가지 정치제도 가운데 채택된 정치 수단일 뿐이다. 일반 시민이 주인이라는 민주주의는 이상적으로는 바람직하지만 현실적으로는 선동, 방심, 무관심으로 거수(선출)민주주의로 전락되고 따라서 적지 않은 나라가 민주주의를 포기하고 심지어 일당이나 1인 독재체제로 회귀하기도 하는 것이다.

하지만 세계 193개 국가 가운데 대한민국은 분명코 선거국가이고 자유국가이다.
 
- 대통령을 향한 쌍욕이 허용되는 나라!
- 국가기관에 대한 비판도 근거에 불문하고 무한정 허용되는 나라!
- 재외국민 포함하여 19세 이상이면 누구나 선거권(選擧權)을 가지는 나라! 대부분 국가는 만 21세 이상의 성인에게 선거권을 부여한다. 북한 군인과 군무원은 나이에 관계없이 가진다.

- 2-30대에 청년국회의원이 되어 정작 청소년 문제가 아니라 정치이념과 국가정체성을 외치며 국내외적으로 혼란에 빠뜨리는 것이 가능한 나라! 2012년 청년국회의원 통합진보당 김재연(32세),새누리당 문대성(35), 민주당 비례대표 김광진(30)세. 역대 최연소는 1954년 3대 총선 26게의 김영삼 전 대통령. 민주투쟁만 하면 되던 시절과 무한 지식이 필요는 다름
 
 
- 법원이 정당하게 발부한 구속영장 집행을 다중의 위력으로 거부하고 경찰이나 수사관에게 폭행을 하는 것도 가능하고 무조라고도 하는 나라!
- 도망쳐서 국회, 불당, 성당, 다중의 위력 행사가 가능한 노동자 단체에 은신하며 가능한 모든 선동과 투쟁적 용어로 방송투쟁을 할 수 있는 나라! 
- 거주이전의 자유, 해외여행의 자유, 국적포기의 자유도 무한정 허용되는 나라!

자유와 인권의 인플레이션 - 신(新) 남북문제

평등의 문제인 생존권적 기본권(생활권)은 별론으로 하고, 자유권에 관한 한 대한민국은 자유의 인플레이션 때문에 정작 또 다른 일반 시민들의 자유가 질곡하고 자유의 진정한 가치가 숨을 잃어가는 자유 노쇠기에 들었다고 진단될 듯싶다. 이것은 이웃나라 북한이 국제사회에서 최고통치자 한 사람(김정은)만 빼고 인민 모두가 강압의 벽장에서 숨죽이고 사는 병영국가, 동토의 왕국, 수용소 군도, 깡패국가(rogue country)라고 호칭되는 것과 극명하게 대비된다. 북한을 자유의 노숙인이라고 한다면 대한민국은 자유의 삼성그룹이라고 할 수 있을 것이다. 그 결과 우리사회 모든 쟁점은 정치로 연결되고, 정치적 모든 쟁점은 자유와 인권문제로 귀결된다.
그런데 이렇듯 만끽하는 자유는 결코 무상이 아니다. 또한 현대사회에서 자유는 결코 고정된 것이 아니라 도처로부터 끊임없이 위협을 받고 있다. 정작 자신은 인류 최대 전쟁의 극악한 전쟁범죄자임에도 아돌프 히틀러는 자신의 자서전 “나의 투쟁”이라는 책에서 ... 조국의 자유..를 위한 과업을 떠맡은 것이 역사적 과업이라고 밝혔었다. 주관적 독단에 기초한 무한한 자유 외침의 위험성을 역사는 이미 모두다 인민을 위한다는 많은 독재자들을 통해서 여실히 보여주었다.

자유란 과연 무엇인가?

자유(freedom, liberty)는 무척 까다롭고 어려운 개념이다. 단적으로 공동체생활에서의 진정한 자유는 세 가지의 제약에 따른 엄중한 개념이다. 첫 번째 제약은 인류 최초의 자유에 대한 보석문서인 1215년의 마그나카르타(magnacharta)가 가르쳐준다. “자유는 법안에서의 자유(Symbol of freedom under law)이다”, 두 번째 개념은 국가탄생의 보편적인 원리인 사회계약론(社會契約論)과 천부인권론(天賦人權論)을 인류에게 선물한 영국의 17세기 정치철학자 존 로크가 가르쳐 주었다. 로크는 말한다. 자유(自由)는 자연(自然)에서 유래했다. 소위 자연권론이다. 많은 사람들은 자연은 가장 자유로운 상태로 자연은 무한 방종적으로 자유로울 것으로 착각한다. 그러나 자연을 곰곰이 살펴보면 자연만큼 정확하게 한 치의 착오도 없는 규격과 규제의 종합예술품이 없다. 한번 흘러간 물이나 지나간 시간은 결코 다시 되돌릴 수 없다. 겨울은 반드시 봄에 자리를 비워준다. 자연은 구속이고 제약이고 따라서 조화(調和)이다. 그러므로 자연상태에서 유래한 자유(自由)는 본질적으로 제약(制約)과 구속(拘束)을 병유하는 제한적 개념이다. 이것이 자유의 내재적 한계론이다. 마지막으로 공동체 생활에서의 진정한 자유의 개념은 임마누엘 칸트가 가르쳐주었다. “자유는 자율적인 행동이고 이성적인 행동이다.” 그리고 자유로운 행동 가운데 오로지 보편적인 행동(제1의 정언명령) 그리고 사람을 목적으로 대우하는 행동(제2의 정언명령)만이 도덕적으로 가치 있는 행동이다. 그런데 너무나 많은 정치인들이나 시민운동가들이 일반시민을 목적이 아니라 수단으로 이용하고 활용하고 착취한다.
이처럼 법(法) 안에서의 자유, 내재적 한계를 가지는 자유, 이성적인 자유의 3가지 조건을 동시에 충족시킨 것만이 보호되고 존중되는 진정한 자유이다.

이렇게 설명하면 자유를 무척 협소한 개념으로 오해할 수 있다. 진정한 자유는 왜 3가지의 조건을 충족해야 하는가? 그것은 자유를 제약하기 위한 것이 아니라 오히려 모든 사람에게 성별, 신분, 재산의 다과, 지식의 많고 적음, 피부색깔, 인종, 종교에 무관하게 똑 같이 자유를 만끽하도록 하기 위해서 필요한 요청이다. 바꾸어 말하면 자유에 대한 3대 한정은 모든 사람에게 골고루 최대한 자유를 보장해 주기 위해서 필요한 것이(인권의 보편성). 자유는 남에게 투정하고 항의하기 위한 개념이 아니라 소중한 꿈과 희망을 이룰 수 있는 유일무이한 가치이기 때문이다.

국가안보와 국가정보

인류는 자연상태에서 사회계약을 체결하여 국가를 탄생시켰다. 국가는 일반시민들의 이 같은 진정한 자유를 지켜주기 위한 테두리이다. 그리고 이러한 진정한 자유가 최고규범인 헌법에 기본권이라는 이름으로 법제화된다. 그런데 논리적으로 자유는 이 땅에 정부가 들어서기 오래전에, 이 땅에 국회가 세워져 헌법을 만들기 이미 오래 전인 자연상태에서부터 가지고 있던 존재가치이다. 국가는 이러한 자유를 지켜주기 위해서 탄생한 사회계약의 피조물이다. 주권국가 헌법은 이 같은 진정한 자유를 보장하기로 한 이후의 약속문서일 뿐이다. 그러므로 진정한 자유를 지키는 것은 법이전의 문제이다. 사회계약의 핵심인 천부인권(생명권, 자유권, 재산권)을 지키는 것은 법에 의해서 비로소 창설되는 의무가 아니라는 의미가 된다.
물론 국가는 자유를 지키는 기관을 구분하여 임무를 부여한다. 그러면 통상적으로 자유는 어떤 국가기관이 지켜주는가? 전쟁시에는 군인(軍人)이 지켜준다. 군인은 상대방을 죽이고, 사살하고, 군 시설과 장비를 파괴하는 등 상대방을 완전히 제압하는 가장 가혹한 방법으로 자유를 수호한다. 자유 수호의 역할을 평화시에는 소리 없는 전쟁(silent warefare)의 전사(戰士)인 국가정보기구가 수행한다. 이 두 기관이 국가안보 그 자체의 쟁점인 자유를 지키기 위해서 몸을 던진다. 남을 죽여야 하는 군인이 악마가 아니듯이 정보요원은 결코 루시퍼(Lucifer)가 아니다. 물론 국가가 작동하는 일상의 테두리 안에서의 작은 자유는 경찰, 검찰 등이 지켜준다. 국회 역시 국민이 결단한 가치 안에서의 자유를 지켜준다.
전쟁에서 목숨을 바치는 군인이나 교묘한 방법과 수법으로 자유를 위협하는 눈에 보이지 않는 위해세력과 끝없는 소리 없는 전쟁을 하고 있는 국가정보요원들은 자국민의 자유(自由)를 위해서 싸우는 것이다. 그들은 일반시민들의 자유를 지켜주기 위해서 싸우는 것이다. 결코 평등(平等)을 위해서 그들의 목숨을 버리려는 것은 아니다. 여기에서 인권의 2가지 축인 자유와 평등이라는 가치 가운데 자유우선의 원칙(로크, 루소, 칸트, 존 롤즈, 로버트 노직, 밀턴 프리드먼, 마이클 샌델)이 도출되고, 국가는 본질적으로 최소국가(minimum state)여야 한다는 당위론이 도출된다.

【적극국가의 부당한 자유침해 입법 - 자유지상론자】

1. 사회보장제도와 퇴직프로그램 입법
   ‘현재를 즐기고 말년을 어렵게 살겠다는 결정을 국가가 왜 막나?’ 
2. 최저임금제도
   ‘고용주가 제시하는 임금을 노동자가 받아들이겠다는데 정부가 왜 반대?’
3. 직업과 관련한 면허제도
  ‘싼값에 무허가 업자와 거래하겠다는데 국가가 거래를 금지할 이유가 있나?’ 
4. 각종 규제와 복지입법
 공룡국가이자 적극국가의 자만심 아닌가?

여기에서 진정한 자유의 수호, 국가존립 그 자체의 우선확보라는 국가안보(國家安保)의 법철학적 이념이 도출된다. 국가안보 이념을 사회계약론과 연결시켜 본다면 존 로크가 설파한 사회계약의 목적을 달성하는 것이고, 장 자크 루소가 말한 일반의지(general will)를 제대로 수호하는 것이다. 이것이 또한 일반시민의 자유와 안전의 확보가 목적인 국가정보기구의 이념이 도출된다. 결국 국가안보와 국가정보의 법철학적 이념은 '더 큰 자유(The largerer freedom)'의 수호이다. 그것이 때로 외형상으로는 일부 사람들의 자유박탈과 인권침해의 모습으로 나타나기도 한다.
그러나 한편 자유민주적기본질서를 핵(核)으로 하는 헌법질서를 보호하기 위한 개념적이고 추상적인 죄를 형식적으로 법전에 규정하고 있다는 것만으로 국가안보가 확보되고 헌법가치와 질서가 지켜지지는 않는다. 실체적 안보법제를 장만하는 것만으로 결코 국가안보가 지켜지지는 않는다. 절차적 안보법제는 더욱 중요하다. 그러나 우리나라는 절차적 국가안보 법제에 대한 개념은 전무하고, 이석기 RO사건 재판이 보여주지만 여전히 일반 형사소송절차에 따른다. 매우 낙후되고 잘못된 국가안보 정의실현 시스템이라고 하지 않을 수 없다. 후술할  영국의 조사권한규제법, 미국 애국법, 국내안전 증진법, 정보개혁 및 테러방지법, 해외정보감시법(FISA) 등이 대표적인 국가안보 확보를 위한 안보 절차법이다.

국가안보와 국가정보에 대한 교육부재

사실 필자를 포함하여 대한민국 법대 교수(헌법, 형사법 교수 포함), 법조인(판사, 검사, 변호사), 언론인, 정치인 그 누구도 학부에서 국가안보법을 공부해 보지 않았다. 이렇게 단정적으로 말할 수 있는 이유는 대한민국 법과대학이나 사법연수원에는 아예 국가안보법이라는 과목이 없기 때문이다. 더욱이 국가정보는 학문의 대상도 아니었다. 필자도 40대 후반에 미국 로스쿨에서 처음으로 국가안보법(National Security Law)을 공부했다. 그리고 인권, 정의, 국제기구, 국가정보(National Intelligence)를 공부했다. 그 결과 현재 대한민국에서 유일하게 국가안보법이 개설된 대학교는 동국대학교 법과대학뿐이다.
이렇듯 국가안보와 국가정보에 대한 본질적인 학습부족으로 국가안보와 국가정보를 헌법충성의 시각에서 냉전적 가치로서 괴물(monster)이고 사탄으로 인권유린과 공안통치의 대명사로 비판한다. 논리의 당연한 결과로 국가안보와 국가정보를 말하면 수구꼴통이고 반(反)인권론자이고 구석기 시대의 인간으로 오도되기 십상이다. 엄청난 용기가 필요하다.  
그 결과 국가안보와 국가정보의 이념에 대한 법학의 수준은 그 주장 내용을 분석해 보면 감히 말하기도 부끄러울 정도이다. 다만 일부 사람들은 학문이나 논리가 아니라 애국심과 충효사상에서 나오는 당위론으로 국가안보와 국가정보를 옹호하는 진정성을 보인다. 이러한 인식은 2014년 현재에도 학계나 법원, 검찰, 변호사계를 망라하는 인식의 수준이라고 감히 말할 수 있다고 사료된다. 대표적으로 대한민국에서는 헌법(憲法)을 최고규범이자 최고 가치라고 당연히 전제한다. ‘헌법충성’만이 올바른 판단기준이라고 본다. 그 결과 ‘헌법충성’, ‘헌법충성’은 모든 논의와 가치를 빨아들이는 불랙 홀이다.
사실 ‘헌법충성’이라는 단일 기준으로 보면 그 어떤 국가권력의 행사도 인권침해, 적법절차(due process of law) 위배, 그러므로 민주주의 이념 위배라는 평가에서 벗어나기 어려워진다. 그러나 관타나모 베이 포로수용소(Guantanamo Bay Camp X) 버락 오바마 후보는 수용소 폐지를 공언했지만 공약(公約)은 공약(空約)으로 그쳤다. 2013년 6월 기준으로 46명의 구금인이 기한 없이 유치되어 있다. 미국 안보당국은 그들에 대해 유죄를 이끌 법적인 증거는 부족하지만 그들은 너무나 위험한 인물들이기 때문에 타에 이전할 수도 없다고 밝혔다.
 수용자에 과연 어떤 법적 쟁점이 있고, 그러면 감옥선(prison ships) 국제인권단체는 2001년 이래 약17척의 떠다니는 감옥선이 운항되는 것으로 파악하고 있다.
은 어떻고 비상인도(extraordinary rendition)와 변칙인도(irregura rendition) 전직 CIA 요원이었던 로버트 바이어(Robert Baer)가 말한 “만약 중요한 심문을 원하면 요르단으로, 고문을 원하며 시리아로, 다시 보고 싶지 않은 사람이라면 이집트로 보내라."라는 말이 웅변한다.
란 무엇이고, 강화심문기법(Enhanced interrogation techniques) 미 국방부 교범: 수면과 물박탈, 불배식, 전류와 약물테스트, 신체압박자세, 저체온증유도, 물 잠수 등
, 선제공격(preemtion doctrine)의 법적 쟁점은 무엇인지를 알지 않고서는 헌법충성의 허무함을 깨닫기도 어렵다. 

헌법충성이 아니라 국가안보(國家安保)의 확보가 최우선 절대가치

헌법은 국가의 존립을 전제로 한다. 국가가 없으면 지킬 헌법도 없기 때문이다. 따라서 진정한 헌법충성은 외형상 헌법요구 조건의 합치적 행동으로 다해지는 것이 결코 아니다. 국가 그 자체의 존속 그러므로 국가안보가 먼저 확보되어야 헌법충성이라는 공동체 생활이 가능하다. 사회계약으로 탄생한 국가는, 그 다음으로 최고의 약속문서인 헌법을 제정한다. 논리의 당연한 결과로 국가가 탄생해야 헌법이 있고, 국가가 존속에서 헌법에의 충성이 가능한 것이다.
물론 헌법충성의 진정한 이념은 인류가 자연상태에서 사회계약을 체결하여 국가를 탄생시킨 바로 그 조건, 즉 오로지 (공동체의 가치를 부정하지 않고 약속을 지켜나갈 사람들의) 천부인권의 보장에 있다. 그런데 대한민국의 주권자들은 그 최고규범인 헌법이 과연 어떻게 왜 만들어졌고, 어떻게 지켜지는 지에 대해서는 숙고해보지도 않고, 외형상 헌법맹종, 민주주의, 주권자, 그리고 국민이라는 단어에 매몰되어 버렸다. 여전히 국가안보와 국가정보는 헌법가치를 침해하는 악마(惡魔)나 깡패로 간주되고 있는 것이 2014년까지 우리의 자화상이고 자칫 잘못하면 현재 국정원의 기능을 논의하는 본 특위의 잘못 비추어질 모습이기도 한다.
자유의 적에 대한 무관용의 원칙 - 독일 헌법수호청의 단호함!

단적으로 헌법이념의 부정으로 2차례나 세계대전을 경험한 독일은 ‘자유의 적’들에게 관용을 베풀지 않는다. 예컨대 2012년 2월 독일은 좌파 정치인에 대한 대규모 사찰 문제로 홍역을 치렀다. 독일의 헌법수호청이 ‘좌파당’의 당수 게지네 뤼치와 그레고어 기지 원내대표, 그리고 페트라 파우 연방하원 부의장 등 주요 야당 정치인들을 사찰해 왔던 사실이 밝혀졌기 때문이다. 당사자들의 항의는 격렬했다. “민주주의 체제에서 정치인 사찰은 부당하다”는 주장에 대해 여당인 그뢰에 기민당 사무총장은 “체제변경을 요구하는 자가 감시의 대상이 되는 것은 결코 놀랄 일이 아니다”라며 단호한 입장을 취했다. 바르겔 헌법수호청장의 태도는 더욱 단호했다. “좌파당 의원들에 대해 비밀정보기관적인 감시를 하고 있다”고 공개적으로 밝혔다.
독일 집권여당과 헌법수호청이 당당할 수 있는 데는 배경이 있다. 라이프치히 소재 연방행정재판소는 2010년 7월 좌파당의 원내대표인 보도 라멜로 의원에 대한 감시가 ‘합법’이라는 판결을 내렸다. 판결의 핵심은 ‘자유의 한계’였다. “체제변경의 자유는 개인의 자유에 속하지 않는다”고 연방법원은 판결문에 명시했다. 한마디로 ‘자유의 적’들에 대해서는 관용을 베풀 수 없다는 것이 자유의 내재적 한계를 깨우친 인류의 지혜이다.
따라서 일부 헌법우월론자가 주장하는 것처럼 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다. 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다”는 헌법 제37조를 경외심을 가지고 읽어보고 준수한다고 하는 경우에도, 현대 사회에서 일반시민에 대한 인권은 과연 누가 더 많이 위협하고 침해하며 과연 누가 앞장서서 보호할 가치가 있는 인권을 어떻게 지켜야 존 로크의 사회계약을 충실히 이행하는 것이고, 루소의 일반의지를 수호하는 것일까? 라는 근본적인 의문을 다시 상기해야 한다.

국가정보원 개혁 또는 기능논의의 핵심

이러한 헌법충성심과 국가안보에 대한 이해부족의 당연한 결과로 후술하는 바와 같이 얼핏 보기에는 말도 되지 않는 매우 이상한 방법으로 업무를 수행하는 국가정보 기구에 대한 기능과 개혁 논의는 다음과 같은 불가피한 한계를 보이게 된다.

- 현상학적인 문제에 치중(정치개입, 월권, 인권침해)
- 국제정치적인 문제로 간주(청와대, 안보실, 외교통상부, 통일부)
- 기관 권한쟁의 문제로 곡해(검찰, 경찰, 감사원, 국정원 기능 재배치)

하지만 헌법맹종, 민주주의, 100%통합, 그리고 국민, 국민, 국민! 하면서 국민 뜻에의 무조건적 순응이어야 한다는 수준의 논의로는 진정으로 국가정보원이 과연 무엇을 해야 하고, 어떻게 하게 하는 것이 진정한 정보기구 개혁인지에 대한 본질을 결코 갈파할 수 없을 것이라고 우려하지 않을 수 없다.
평화시의 전사인 국가정보원의 기능을 논의하는 것은 결코 국정원을 권력기구화 하자는 것이 아니다. 국정원을 대통령의 충성기구로 하자는 것도 아니다. 국정원을 정권의 시녀기구로 만들자는 것도 그리고 국정원의 정치개입을 방기하자는 것도 결단코 아니다. 국정원 개혁 논의는 어떻게 하면 글로벌 무한경쟁 시대에 냉전시대 이후에 새롭게 대두되는 초국가적안보위협세력(transnational security threats)으로부터 일반시민의 생명권, 자유권, 재산권, 즉 천부인권(natural rights)을 가장 잘 지켜줄 수 있는 효율적인 무명의 용사(勇士)를 창출시킬 것인가에 집중되어야 한다.

치안질서(인권 최대 보장) v. 국가안보(국가존속 우선)

그런데 여기에서 매우 중요한 쟁점이 제기된다. 살인자와는 통합할 수 있나? 강간자는? 강도범은 어떨까? 그러며 국가를 전복하고 헌법질서 그 자체를 부인하는 세력은 어떨까? 바꾸어 말하면 과연 주권국가의 시민이면 모두가 보호대상이며 통합(統合)의 대상일까? 대답은 단언컨대 “NO"이다. 국가체제 그러므로 헌법이념 그 자체를 부정하는 세력은 결코 이 땅에 국가를 탄생시킨 국가안보의 법철학적 이념에 비추어 통합대상이 될 수 없다는 것이 사회계약론의 당연한 논리적 결론이다. 이러한 결론은 바꾸어 말하면 국가전복세력이나 헌법 파괴세력은 과격한 용어로 척결(剔抉), 일소(一掃), 역파괴(逆破壞)의 대상일 뿐이라는 것이 존 로크의 준엄한 사회계약의 명령이고 쟝 자크 루소의 일반의지(general will)의 요청이다.
이것이 치안안보(治安安保) 내지 국토안보(Homeland Security)와 국가안보(國家安保)의 명백한 차이점이기도 하다. 사실 공동체 사회에서 가장 극악한 범죄로 말해지는 살인, 강도, 강간범은 국가 그 자체를 전복하는 범죄는 아니다. 그러한 범죄자들은 아무리 흉악하다고 하여도, 국가의 국제적 위신이나 지속적인 발전을 위태롭게 하지는 않는다. 흉악범들은 설령 다 잡지 못한다고 하여도 나라가 당장 망하지도 않고 대외 관계에서 국가의 위신에 결정적이 흠이 가서, 외국인이 투자를 꺼린다거나, 투자금을 회수해 간다거나, 여행 등 국내입국을 주저하게 하는 그런 수준의 범죄는 결코 아니다. 따라서 치안범죄는 아무리 흉악하다고 해도 헌법에서 정한 적법절차를 준수하면서 더욱 더 범죄자의 인권을 존중해 주더라도 해(害)가 되지는 않는다.
하지만 국가정보 기구가 상대하는 세력, 즉 국가안보 사범들은 본질에 있어서 치안범죄자들과는 차원을 달리한다. 예컨대 국정원의 임무 상대자들인 대공(공산주의), 대정부전복(파업, 태업, 집단무력, 지역 반란 세력), 간첩(군사 스파이, 산업 스파이 포함). 대테러, 국제범죄 조직 우려자들은 단지 피해자를 살해한다거나, 강간한다거나, 재물을 강취한다거나 하는 수준의 범죄가 아니다. 국가안보 사범은 바로 자연상태에서 사회계약을 탄생한 소중한 국가체제 그 자체를 괴멸시키려는 세력이고 그러한 국가의 위신을 국제사회에 널리 손상시켜 망신을 줌으로써 식물국가로 만들 위험성을 제기하는 위협세력들인 것이다.
전술한 국가안보 이념의 당연한 논리적 귀결로 그들 세력들의 행동은 결코 국가가 지켜주어야 할 진정한 자유(自由)의 범주에 포함되지 않는다. 논리의 당연한 결론으로 그러한 국가파괴, 체제전복, 체제위협 세력은 통합(統合, integration)의 대상이 아니다. 그들 세력에게 필요한 것은 엄격한 법치(法治)이다. 따라서 정보기구의 끊임없는 감시(surveillance), 수사, 처벌, 사회격리만이 사회계약의 내용을 충족시켜 주는 것이 된다. 이것은 존 로크와 루소 사회계약론의 당연한 귀결일 뿐만이 아니라, 1215년 마그나카르타의 정신을 이어받고 오늘날 전 세계를 통틀어 가장 많은 언어로 번역된 인류 약속의 보석문서인 세계인권선언(UDHR) 제 29조가 제시한 바와 같이 인간의 자유와 권리는 공동체 질서에 부응하는 경우에만 보호의 대상이 되는 것이다. 치안질서를 대표하는 수사와 국가안보 확보의 정보는 다음과 같은 문화차이가 있다.

구분
국가정보
법집행(수사)
1. 목적
국가안보 (National Security)
국토안보 (Homeland Security)
치안질서 유지
2. 계속성 
(지역중심)장기ㆍ지속적
(사건 중심의) 단기적
3. 사용주체
대통령, 국회, 정책담당자 등
법집행 기구 자신
4. 수집방법 규율
많은 예외. 특별규정
엄격한 적법절차 
5. 증거능력 개념
 없음
 증거능력과 증명력 구분
6. 독수의 과실원칙
불 해당
(고문 정보도 훌륭한 정보)
원칙적으로 해당
(독나무 줄기의 독은 열매에도)

통합(統合) 포기의 길

국내보안정보기구로 1950년 탄생한 독일 헌법수호청은 1993년까지 377개의 반체제와 이적단체, 극렬분자 단체를 찾아내 이들 조직을 해체하고 재산을 모두 몰수했다. 또 1986년까지 공무원이 되려는 사람 350여만 명에 대해 ‘헌법 충성도’를 심사하여 2250명을 탈락시켰다. 현직 공무원과 교사에 대해서도 ‘헌법 충성도’를 조사해 2000여 명을 중징계하고 256명을 파면시켰다. 독일이 이렇게 반체제 자들을 가혹하게 탄압하는 이유는 이들이 사회적 통합의 대상이 아니라는 생각 때문이다.
물론 체제에 불만인 그들에게도 길이 없는 것은 결코 아니다. 감시, 통제, 제약, 구속, 사회격리라는 법치(法治)를 받기 싫으면 그들은 자유롭게 그들의 꿈과 이상을 실현해줄 다른 장소나 다른 나라로 찾아갈 제도적인 장치가 이미 구비되어있다. 거주이전의 자유, 여행의 자유, 해외이주의 자유, 난민신청의 자유, 국적포기의 자유 등 도피방법은 허다하다. 그럼에도 불구하고 그들의 독단적인 가치관을 굳이 일반시민의 자유를 위협하면서 공동체에 편입되기를 기대할 하등의 이유가 없다는 것이 국가안보 이념의 요청인 것이다.
국가안보의 법철학적 이념이 이러함에도 정치인들은 현실적인 표(標)의 문제 또는 민주주의나 인권 그리고 헌법가치에 대한 이해의 부족으로 그들도 소통과 통합의 당연한 대상으로 되어야 한다고 인권친화적처럼 말한다. 하지만 위험하고 잘못된 생각이다. 그들은 소통과 대화의 상대가 되기 전에 먼저 법치(法治)의 과정을 거쳐야 한다는 것이 국가운영과 사회질서 유지 그러므로 정치공동체 존속의 전제가 된다.
결국 국가정보기구는 국가안보위협 세력에 대한 (형식상으로는) 자유를 침해하는 방법으로 일반시민들의 더 커다란 자유수호의 임무를 수행하는 것이다.

 국가안보와 국가정보의 법철학적 이념
① 국가안보의 이념은 국가탄생의 목적과 일치한다.
② 자연상태에서 사람들은 생명?자유?재산을 보존하기 위한 목적으로 ‘사회계약’을 체결하여 국가를 탄생시켰다. 국가는 천부인권을 수호하기 위해 창출된 피조물이다.
③ 따라서 국가안보란 존 로크가 설파한 사회계약(social contract)의 목적을 달성하는 것이고, 장 자크 루소가 말한 일반의지(general will)를 수호하는 것이다.  
④ 논리의 당연한 귀결로 국가의 임무는 본질적으로는 천부인권을 보장하는 것에 집중하는 최소국가, 즉 야경국가(夜警國家, night-watch state)여야 한다(존 로크, 로버트 노직).
⑤ 따라서 치안질서유지와 국가안보 확보가 가장 큰 국가의 책무이다.
⑥ 이 같은 국가안보의 이념은 2013년 7월 3일 CIA 죤 브렌난(John O. Brennan) 국장이 237회 독립기념일을 기리면서 행한 “지난 66년 동안 CIA의 이름 없는 남ㆍ녀 정보요원들이 미국 시민의 자유(freedom, liberty)와 안전(security)을 위하여 행한 그 무한한 헌사를 기린다”라는 말에서 잘 나타난다.  

II. 대한민국은 준비되어 있는가?

1.  탈냉전시대의 변모하는 국가안보 상황

- 국가가 아닌(Stateless) 국제조직이나 단체, 개인에 의한 문제 안보쟁점
- 외로운 늑대(lone wolf)
- 국가안보 대상?객체의 다양화
- 생존(survival)?번영(prosperity)?위신(prestige)이는 위계질서의 변화
- 국가안보 위협 출처의 복합화와 다양화
 . “밖”의 문제가 아니라 “안”의 문제가 더 중요
 . 테러조직, 국제조직범죄단체, WMD밀매조직, 마약조직, 다국적 기업, 개인
- 민주화ㆍ개방화와 국가정보
 . 이해와 신뢰의 쟁점
 . 입법의 불비는 부작위에 의한 간접(고문, 내란 등) 인권침해 상황 초래.  

2. 국가정보와 수사력의 융합 - 정보와 법집행의 유기적 협조

- 마약, 테러, 인신매매, 불법이민, 무기밀매 등 초국가적 안보쟁점은 국내적 범죄활동과 연계되는 내용으로 초국가적 범죄들은 해외에서 조직되고 준비되어 통상적인 방법으로는 증거확보가 어려울 뿐만 아니라 소환이나 압수수색, 피의자 신문 등 전통적인 범죄수사 기법으로는 범죄를 적발하거나 수사할 수 없는 경우가 대부분.
- 대개는 도청과 외국정보기관과의 공조를 통해 그 실상을 알 수 있다. 그러나 사전 음모 단계에서 예방하지 못하면 엄청난 피해에 직면하게 된다. 사후적으로 발생한 범죄사건에 대한 확인은 이미 상대세력의 작전 성공을 의미하는 것으로 개별 사건에 대한 형사처벌은 초국가적 범죄에 대해서는 범죄예방이나 교화적 의미가 없을 뿐 아니라 해외정보 없이는 그나마 처벌도 용이하지 않다
- 필연적으로 정보공동체와 법집행공동체의 정보공유와 협력의 절실한 필요성이 제기되고 정보와 수사의 통합이 요청된다. 

 정보와 수사의 융합
9/11 테러공격은 정보공유 실패가 가장 큰 원인으로 결론지어졌다.CIA는 많은 정보를 가지고 있었음에도 FBI와 정보를 공유하지 않았다. 또한 차단막 원칙(칸막이 원칙)에 의해 FBI 내부에서도 정보와 수사 부서 사이의 정보공유가 없었다. 진상조사위원회의 권고에 따라서 정보와 수사의 융합은 획기적으로 개선되었다.

3. 현대사회의 국가안보 위협 사례

가. 가상사례

사례1) 고문할 것인가? - 시한폭탄 이야기!
당신은 국정원 테러담당 국장이다. 테러용의자를 붙잡았다. 그가 서울 광화문 광장을 폭파할 휴대용 핵무기를 가지고 있다는 정보를 입수했다. 시계는 흘러가지만 용의자는 핵폭탄의 위치를 실토하지 않는다. 알라신 옆으로 가게 빨리 죽여만 달라고 한다. 죽이지 않고 고문할 것인가? 촌각이 급한데 시간은 흐른다. 죄 없는 수백만 명의 목숨이 날아갈 판이다. 테러용의자의 입을 열 유일한 방법이 아무것도 모르는 천진난만한 테러용의자의 어린 외동딸을 고문하는 것이라면 어떻게 할 것인가? 

사례 2) 국제테러조직의 국내 동시다발 공격 - 감청이 불가능한 휴대폰
▶ 오사마 빈 라덴의 사망 후 알카에다는 친(親) 미 정책의 한국에 대한 테러결정
▶ 전 국토가 반나절권에 불과한 한국에서의 동시다발 테러는 환상적

1단계: 귀화한 한국인 이슬람 근본주의자와 한국 국적의 무슬림 매수
2단계: 범행의 준비
- 강원도 화천의 화공약품과 농산품 가게에서 질소비료 구입: 강력한 폭탄 제조
- 용산 전자상가 등에서 퓨즈와 구형 싸구려 휴대전화(대포폰) 구입(외국인 명의)
- 이태원, 안산, 화성 등에서 대포차를 4대 구입 가짜 번호판 부착
3단계: 테러의 실행
- 1차: 남산타워, 코엑스, 잠실 롯데월드, 63빌딩 지하아케이드(20분 간격 폭발)
- 2차:  성수대교 남단 입구에 폭탄을 실은 차 정차
- 3차: 폭탄을 다량 실은 중부고속도로에 버려 교통마비 야기
- 4차: 한남동 이슬람 사원 건물, 여의도 순복음교회에 폭탄 배낭
4단계: 오후 3시 인천국제공항에서 유유하게 비행기에 탑승하여 빠져나간다.

□ 관계당국은 아무런 족적도, 연쇄테러 사이에 어떤 연관을 발견할 수도 없었다. 범인 검거는 고사하고 범인을 모를 가능성이 높다. 아니면 북한 핑계를 댈 가능성도 있다. 그러면서 남북한의 특수상황을 들어서 근거자료는 공개하지 못한다고 할 것이다.

- 과연 이런 유형의 범행을 안보당국이 사전에 예방이 가능할까?
- 현재의 수사체계와 형사절차에서 범인을 검거하여 유죄를 받을 수 있을까?
- 수사권 조정이나 공수처 설치 논의로 예방이나 대처가 가능한 문제일까?

사례3) 국제테러조직 + 현지 위장취업자 + 북한과의 연계
▶ 필리핀 민다나오 등지에 진출한 한국전력, 한진중공업, 포스틸 등 대상
▶ 필리핀 '신인민군(New People's Army) + 현지 위장취업 근로자 + 이슬람 헤즈볼라(신의 당) + 독도 주권을 주장하는 일본의 극우 옴진리교 + 북한 정찰총국 

- 위장 취업 근로자들이 공장에 어렵지 않게 폭탄 장착
- 테러는 현지 사장과 임원 납치로 시작
- 협상금액마다 공장 일부시설 폭파
- 유조선 선박 파괴도 협박
- 북한군은 서해상에서 무력도발 시위로 시선 분산
- 테러협상금은 국제 사업가로 가장한 테러 지원 단체 계좌로 국제이체
- 휴대전화를 2시간마다 변경

나. 실제사례

1) 2001년 9/11 테러공격(애국법 제정의 단초)

 FBI 암호명 펜트봄(Pentagon/Twin Towers Bombing Investigation)
 2001년 9월 11일 새벽 알카에다 조직원인 모하메드 아타 등은 보스턴 로간 국제공항에서 LA행 점보비행기에 탑승했다. 위조 운전면허증으로 공항 금속검색대도 무사통과했다. 19명의 테러분자들은 공항 검문검색대를 유유하게 통과했다. 공항 검색대를 통과한 19명의 테러분자들은 4대의 대륙횡단 여객기에 분산 탑승했다. 그들은 탑승한 비행기를 공중 납치하여 아침의 가솔린이 가득 찬 납치 비행기를 거대한 유도 미사일로 변환하여 초유의 테러공격을 자행했고 총 2,996명의 생명을 앗아갔다.

2) 2013년 보스턴 마라톤 테러

  보스톤 테러수사(5일) v. 댓글 수사(무려 1년 - 아직도 공소장 변경?)
   2013년 4월 15일 매사추세츠 주 보스턴마라톤 대회의 결승점 근처에서 두 차례의 폭발이 발생했다. 부상 260여 명, 사망 3명의 희생자가 발생했다. 사용된 폭탄은 쇠구슬과 금속조각이 들어있는 압력솥 사제폭탄으로 범인들은 검정 백에 담아 결승선 근처 도로 위에 놓아두었다. FBI는 통신감청, CCTV 확보, 국가안보국의 협조 등으로 채 5일이 되지않아서 체첸공화국에서 온 이민가정 형제를 범인으로 지목하고 검거작전에 돌입했다. 형 타메르란은 총격전 중 사망했고 동생 조하르는 중상을 입고 체포되었다.

III. 국가정보기구의 업무수행 - 음지에서 양지로의 참의미
- 참으로 이상하게 업무를 수행하는 곳 -
 
1. 개관

평화시의 전사인 정보요원들은 눈에 보이지 않는 자유의 위협세력으로부터 일반 보통 시민들의 자유를 위해서, 얼핏 보면 인권유린 같은 매우 이상한 방법으로 자유수호의 전쟁을 한다. 한편 법리적으로, 변모하는 국가안보 환경과 과학기술에 따른 방법으로 범하는 범죄행위에 대해서는 법적임무 근거가 불필요하다. 이것이 예컨대 사이버 세계에서의 대공, 대정부전복, 대간첩, 대테러, 국제범죄조직에 대한 정보와 수사활동이 그 명칭(예컨대 사이버 심리전 - 하지만 오늘날의 보편적인 용어는 사이버 전쟁(cyberwatfare)임)에 불구하고 내재적으로 당연히 국가정보원의 임무가 되는 법적근거이다.

2. 정보수집과 수사기법

가. 정보수집기법
 - 휴민트(HUMINT)와 테킨트(TECHINT) 그리고 오신트(OSINT)

종류
 의미
지식과 활동 내용
휴민트(HUMINT)
인간정보
인적수단을 활용한 정보수집활동
테킨트(TECHINT)
기술정보
과학기술 장비를 수단으로 하는 정보활동
오신트(OSINT)
공개출처정보
공개자료를 활용하여 수집하는 정보활동

나. 기능별 정보ㆍ수사기법

1) 법적인 방법
피의자 신문, 참고인 조사, 감정, 통역, 번역의 위촉, 사실조회, 체포, 구속, 압수ㆍ수색, 검증, 증인신문청구, 거짓말탐지기, 미취분석, 전기통신의 감청, 사진촬영

2) 사실상의 방법 = 부정형의 스파이 기법(Spy tradecraft) - 창의적 산물
매수, 협박, 강요, 미인계, 자발적 협조자 확보, 약학적 심리조사(MK 울트라), 밀고자, 도청과 감청, 검문검색, 이메일 인터셉트,
다. 법적 쟁점을 형성하는 다양한 정보수집 방법
1) 전자감시활동: CCTV, 통신도감청, 비밀녹음 GPS추적, 미끼차량활용
2) 제3자 거래기록 입수: 각종 영업기록, 도서관 기록, 총포거래기록,
3) 물리적 수색(Physical searchs)
4) 펜 레지스터(Pen Registers) 활용
5) 데이터 마이닝
6) 검문검색소(checkpoint search) 활용
7) 기록(Record) 또는 파일철(File)

3. 성남시장 이재명 주장 v. 국정원! 누가 옳을까?
- 사찰(査察)인가 정당한 감시 또는 예방(보호)업무 수행인가?

가. 개관

국가와 사회생활의 다변화와 광폭화로 공권력은 다양한 이름으로 사적영역에 개입하고 침투한다. 일상적인 행정력의 행사인 인?허가 등 각종규제와 통제업무는 말할 것도 없고 수사기관의 내사(內査)와 수사(搜査) 등은 더욱 많아지고 빈번해 진다. 또한 더욱 복잡해진 안보환경에서 국가정보기구의 자료수집과 정보수집은 불가분 민간과 공적영역을 모두 아우르는 공동체 전체를 관찰대상으로 할 수밖에 없는 것이 자연스러운 현상이다. 더 나아가 미국 국가안보국(NSA) 사례가 말해주지만 오늘날은 전 지구를 하나의 객체로 하여, 유능한 국가정보기구와 글로벌 기업들에 의해서 상상을 초월한 자료수집과 정보수집이 이루어지는 것이 또한 공개된 비밀이다. 그러한 일들은 동향파악, 자료수집(資料蒐集), 정보수집(情報蒐集), 내사(內査),수사(搜査)라는 이름으로 이루어지고 유능한 수사기구나 정보기구는 자료관리, 즉 파일철을 하는 것을 향후 통상적인 업무처리이다.
그런데 눈부신 과학기술의 발달과 세계의 이웃화로 자국민에 대한 기록관리를 자국 정보기구가 하지 않는다고 프라이버시라고 주장하는 개인의 순수성이 보장되지는 않는다. 오히려 북한, 일본, 중국, 러시아, 미국 등의 정보기구가 우리 국민들에 대한 더 많은 인적정보자료를 습득할 수 있고 그렇게 하는 것이 현실이다.

나. 그렇다면 파일링 또는 감시(Survellience)의 근거는 무엇일까?

1) 서언

국가정보의 속성상 약육강식의 정글의 원칙이 적용되는 해외정보에는 그 어떤 근거가 필요 없다. 그런데 자국민에 대한 법적근거에 대해서는 미국 FBI의 설명이 정답이다. A Guide to  Conducting Research in FBI Records, http://www.fbi.gov/foia/a-guide-to-conducting- research-in-fbi-records
 FBI의 설명은 특위에서도 논란이 되고, 국가정보에 대한 인식이 태부족한 많은 언론들이 제기하는 명백하지 않는 현행법상 국정원의 ‘사이버 심리전’의 근거가 무엇인지에 대한 논쟁에도 그대로 적용된다.

2) FBI의 근거 설명

- FBI는 설명한다. 우리 FBI는 (헌법과 각종 법률에 따라서) 연방범죄와 국가안보에 대한 위협을 조사하고 정보수집을 할 광범위한 법적권한이 있다(The FBI has a range of legal authorities that enable it to investigate federal crimes and threats to national security, as well as to gather intelligence.....). Where is the FBI’s authority written down?, http://www.fbi.gov/about-us/faqs.
 기본적으로 FBI는 테러를 비롯하여 국가안보 위협, 중대범죄 등으로 부터 미국을 보호하고 방위하는 것이다. 이에 비춘 FBI의 책무는 (법이 구체적으로 지적한 것과 무관하게) 매우 광범위하다. 국내와 해외 테러리즘, 해외세력에 대한 방첩, 사이버 범죄, 중대한 인권침해 범죄, 화이트칼라범죄와 조직범죄, 납치 등 다른 다양한 범죄를 조사하는 것에 미친다. Id, A Guide to  Conducting Research in FBI Records, A. A Brief History of the FBI and Its Records,

- FBI는 또한 설명한다. ((그러한 일들을 위한 사전기초업무로서) 카드(Record)관리는 1908년 이래 오랜 역사를 가진다). FBI의 기록관리, 즉 파일링은 앞서본 우리의 책무를 상세하게 하여 수행하는 것이고 그럼으로써 우리는 수년 동안 성공적으로 임무를 달성해 오고 있다.
- 이처럼 FBI는 자신들의 민간영역에 대한 일정한 조사와 자료 수집은 국가안보와 범죄수사와 예방목적으로 헌법과 관련법에 의해 인정된 자연스러운 임무라고 설명한다. 헌법과 법에 의해 주어진 임무 수행을 위한 내재적 근거라는 설명이다. A Guide to  Conducting Research in FBI Records, http://www.fbi.gov/foia/a-guide-to-conducting- research-in-fbi-records; FBI Q&A, What is the FBI?
 한편 FBI의 현재의 주제별 중앙기록 시스템(The current subject-classified Central Records System: CRS)는 1921년부터 시작했고 그 이래로 기본 골격은 변하지 않았다.

3) 소 결어

말할 것도 없이 사회계약으로 탄생한 국가의 본질적인 임무는 국가안전보장의 확보와 치안질서 유지에 있다. 따라서 그러한 목적을 위한 국가 공권력의 활동은 민주 법치국가에서는 당연한 것이다. 인권침해의 우려가 있는가? 라거나 특정 기구의 권한이 너무 막강한 것은 아닌가는 문제가 아닌가? 핵심쟁점은 국가안보 미션을 진정한 자유의 수호라는 국가안보 이념의 틀에 맞게 남용 없이 그리고 적시에 적확하게 수행하는가, 그렇지 못한가?, 따라서 국가안보 직무유기는 하고 있지 않는가에 감독의 칼끝이 집중되어야 한다.
이처럼 문제는 사후통제와 감독의 문제에 집중하게 된다. 그를 위해서 현대사회에서의 상상을 초월하는 개인정보 수집의 방법과 국가안보 목적의 필요성에 대한 이해가 필요하다. 그럼으로써 정보ㆍ수사 기구의 이러한 활동이 하나도 이상하지 않게 느껴져야 한다.

다. 파일철의 용도 - 국정원 카드의 인사참조용 탈피 필요성

- 물론 그동안 국정원의 잘못도 크다. 비밀 엄수주의로 이런 일을 전혀 하지 않는 것처럼 너무 오랫동안 시치미를 떼고 있었다는 것이다. 반면에 FBI의 개인 기록의 교훈과 용도는 무엇일까? 물론 국가안보 사범에 대해서는 매우 중요한 정식 수사개시의 단초로 활용됨은 불문가지이다. 다른 용도는 없을까?
- FBI는 다음과 같이 친절하게 잘 설명한다. 수사나 안보 목적 이외에 누구에게 유용한 자료일까? Id, A Guide to  Conducting Research in FBI Records, 2. To Whom are FBI Records Useful?
 “FBI 파일철은 우리의 광범위한 조사결과를 보여준다. 자료들은 매우 독특하고 역사적으로 중요한 기록가치를 가진다. 이것들은 역사가, 계보 연구가, 사회과학자, 언론인 등에게도 매유 유용할 것이다. 이 자료는 그 질과 범위에 있어서 미국 역사 그 자체와 수많은 유력인사 그리고 조직과 단체에 대한 많은 주제에 대한 첩보를 담고 있다.

라. 내재적 책무론 - 합리적 해석에 의한 임무의 당연한 확인

- FBI가 생생하게 잘 설명하는 이 같은 국가안보를 연결고리로 한 정보기구 임무의 내재적 권한의 원리는, 미션크립(mission creep)을 경계하면서도 국정원의 임무 근거법에 대한 임무근거 한정설 한희원, 국가정보(원전, 제3판),p. 1525
, 그리고 국정원 직무범위에 대한 한정적 열거설 Id, p. 1530.
을 취하는 필자가 이미 오래전에 밝힌 것으로서, 필자의 견해와도 일치한다.

국정원 임무의 확장해석과 유추해석의 허용범위!   (한희원 저(著) 국가정보)
    ... 국가정보원법에 규정된 국정원의 임무에 대한 문리적 엄격해석에도 불구하고 국가정보기구의 업무는 속성상 시대상황과 국제질서 환경 속에서 팽창?확대되는 불가피한 특성을 가지고 있다. 
 ................
이러한 시대상황과 국제질서의 변화에 따른 용례의 변화, 그리고 그 결과로 인한 국가정보기구의 활동범위의 확대는 기본업무와 직접적인 연관성이 있는 한, 법에 근거한 적법한 업무라고 보아야 할 것이다. 왜냐하면 입법부가 그러한 용어를 사용할 때 이미 그 내용은 실천적으로 채워질 것으로 예상한 것으로, 합리적으로 이해될 수 있기 때문이다(한희원, 국가정보, 제3판, pp. 1533-1534).

   
마. FBI의 대표적 파일링 사례
○ 전설의 에드거 후버 국장이 비밀 관리하던 파일철(1924 - 1972)
 - 약 17,000 페이지
 - 수많은 저명 저널리스트, 정치인, 기업인에 대한 파일철
 - 케네디 대통령에 대한 비밀 파일철
○ 마릴린 먼로 파일철
○ 마이클 잭슨 파일철
○ CIA에 대한 파일철
○ 국방부에 대한 파일철
○ 워터게이트 사건에 대한 파일철
○ 국무부에 대한 파일철
○ 미국 각종 법원에 대한 파일철
○ 케네디 대통령 암살에 대한 파일철
○ 레이건 대통령에 대한 파일철
○ 빌 클린턴 대통령에 대한 파일철
○저명 언론인 마이크 왈라쎄(Mike Wallace)
○ 상원의원 로버트 비드(Robert Carlyle Byrd)
 - 1955년부터 2003년까지의 기록
 - 각종 범죄연루 내용과 거꾸로 협박받은 내용,
○ 애플 컴퓨터 창시자 스티브 잡스(Steven Paul Jobs) 파일철
 - 1985년 애플 컴퓨터사에 대한 폭파협박 포함
○ 상원의원 테드 케네디(Edward Moore “Ted” Kennedy)
○ 일리노이드 출신 하원의원 Daniel David "Dan" Rostenkowski (1928-2010)
 - 하원 많은 위원회 의장 역임
 - 형사추문 포함하여 방대한 분량
○ 양키즈 구단주 슈타인버브레너 3세에 대한 파일링
○ 이라크 전 대통령 사담 후세인에 대한 파일링
○ 콜럼바인 고등학교(Columbine High School)에 대한 파일철
 - 교사가 12명의 학생살해
○ 관타나모 베이 포로수용소(Guantanamo Bay (GTMO)에 대한 파일철
○ 미국 애국법에 대한 파일철
○ 왕복우주인 닐 암스트롱(Neil Alden Armstrong)에 대한 파일철
○ 여가수 휘트니 휴스톤에 대한 파일철: 동녀가 협박당한 내용 포함 
○ 민주당 하원의원 챨리 윌슨에 대한 파일철
 - 무려 3,500페이지(1972-1999)
 - 아프가니스탄 무자헤딘 자금 지원혐의
 - 외국정부로부터 제공 받은 금전
 - 동인에 대한 다수의 협박 내용도 포함되어 있음
 - (간첩 등 혐의로)기소를 검토했지만 선거자금 유용혐의로만 재판에 회부

4. NSA 전자적 감청에 대한 에드워드 스노든 폭로 사건의 교훈

가. 위헌판결: 콜롬비아 지방법원 리처드 레온(Richard Leon)판사

2013년 12월 16일리처드 레온 판사는 NSA의 무차별 감청은 부당한 압수수색을 금지한 연방 수정 헌법 제4조 위반이 명백하다면서, 정부는 현재 보유하고 있는 해당 내역을 모두 파기하라고 판결했다. 그러면서 다음과 같이 설명했다. 사실상 모든 시민의 개인정보에 대한 조직적이고 최첨단식 수집과 보로서 이보다 더 무분별하고 독단적인 침해는 상상할 수 없다. 미국 헌법을 마련한 건국의 아버지 제임스 메디 대통령조차 시민의 사생활 권리에 대한 전체주의적인 위법활동에 경악했을 것이다.  마치 조지 오웰의 소설 ‘1984’에 등장하는 것과 유사한 기술로서 “막대한 통화내역 메타데이터 수집과 분석은 거의 명백히 합리적인 수준의 사생활을 침해하는 것이다.

나. 합헌판결: 뉴욕 지방법원 윌리엄 폴리 판사

그런데 레온 판사의 위헌 판결 11일 뒤인 2013년 12월 27일 뉴욕 지방법원의 윌리엄 폴리 판사는 NSA의 전자적 감청은 알카에다의 테러공격을 예방하기 위해 필수적인 사전 작업이라면서 합헌이라고 판결했다. 그리고 다음과 같이 설명했다.
알카에다는 신기술을 이용해 분산적이고 원격적인 국제 테러공격이 가능한 바, NSA의 휴대전화 대량 정보수집은 정당한 맞대응이다(무기대등의 원칙). 2001년 이전에 이런 전화기록 수집프로그램을 갖추고 있었다면 9/11 테러를 막을 기회가 있었을지도 모른다. NSA의 광범위한 대테러 프로그램이 애국법과 해외정보감시법에 근거를 둔 합법적인 활동이다.

5.  핵심은 점의 연결(Connecting the docts) + 정보와 수사의 융합
(무수한 첩보(정보)에서 - 연관성 파악 - 큰 그림 그려야 함)

사실 일반 보통 사람들은 소위 전자적 감시체계가 구축된다고 하여도 전혀 불편하지 않다. 물론 그 목적은 국가안보의 법이념인 더 큰 자유의 확보를 위한 것에 지향되어야 한다. 결코 정치개입을 위해서도, 정권에의 충성을 위해서도가 아니다. 신출귀몰하게 정부를 전복하고, 공산주의 이념을 전파하며, 헌법질서를 파괴하려는 세력에 대한 정보수집과 처단에 지향되어야 한다.
오늘날 글로벌 무한경쟁의 질서 속에서 우리 정보기구는 못해도 다른 나라 정보기구는 다 엿듣고 있다. 사실 정보의 세계에서 구획의 획정은 무의미하고 불가능하기도 하다. 스노든이 폭로한 미국 국가안보국(NSA) 사례가 말해 주듯이, 자국 정보기구의 전자감시 활동을 금지하거나 제약한다고, 그 목적으로 외쳐지는 소위 사생활의 보호, 양심의 자유, 인격형성의 자유가 온전하게 순수성을 확보할 수 있는 글로벌 안보환경이 아니다. 단지 자국의 정보기구의 손발을 묶을 뿐이다. 단적으로 과학기술의 획기적인 발달에 따른 전자감시 기술의 눈부신 발전은 아마도 북한, 중국, 일본, 미국 등은 그들의 입장에서는 해외정보에 해당하여 아무런 법적 제약이 없이 정보수집을 할 수 있는 이유로 대한민국에 대해 우리보다 더 많은 전자감시 첩보를 가지로 있을 것이다.

IV.  국가정보원 등의 대테러, 해외 및 대북 정보능력 제고
 
1. 모사드(The Institute for Intelligence and Special Tasks)의 교훈

가. 개관
 야당과 시민단체도 본받으라고 하는 모사드가 과연 무엇을 하는 곳일까? 모사드(Mossad)는 히브리어로 ‘조직(Institute)’이라는 뜻이다. 이스라엘의 대표적인 해외정보 전담기구로 국내 보안기구인 샤박과 함께 총리 직속이다. 군 정보기관인 아만, 샤박과 함께 이스라엘 3대 정보기구로 정보공동체를 형성한다. 모사드는 인간정보에 의한 정보수집에 주책임이 있으며 비밀공작 활동과 방첩공작 활동을 전개한다. 모사드의 중점은 아랍 국가들과 전 세계에 퍼져 있는 아랍단체 및 아랍인들의 활동에 대한 관심과 경계의 끈을 놓지 않고 감시하는 것에 있다. 모사드는 또한 이스라엘 초기의 정보활동이 세계 각 체제국에서의 유대인들의 이주 문제를 해결하는 노력을 다한 것처럼, 특별히 시리아와 이란, 그리고 에티오피아 등지에서의 유대 난민들을 이스라엘 본국으로 안내하여 정착하는 업무를 담당하고 있다.
모사드 요원들은 공산주의 국가들에 대해서도 공세적인 정보활동을 전개하였다. 원래 모사드는 기획과 조정기능을 수행하는 국가중앙정보기구로 1951년 4월 1일 벤구리온 수상에 의해 창설되었다. 벤구리온은 끊임없이 외세의 지배와 탄압을 받은 이스라엘의 최전선에 국가정보기구가 있어야 함을 강조하면서, “우리는 우리 주변에 무엇이 일어나는지를, 그리고 그 사태를 어떻게 인식하여야 하는지를 잘 알아야 한다.” 원문은 “we must learn well how to recognize what is going on around us."
 라고 새로운 정보기구의 선구적 역할과 정보활동 방법을 강조하며, 이스라엘의 국가현실에서 국가중앙정보기구의 중요성을 역설했다.
벤구리온 수상에게 새로운 정보기구, 즉 모사드의 창설을 건의한 조언자 겸 친구였던 루벤 실로아(Reuven Shiloah)는 기존의 아만과 신벳, 그리고 외무부의 정치문제 담당부서를 통합?조정하고 이스라엘의 정보협력을 강화할 기구의 창설을 건의했다. 그는 모사드 초대국장으로 임명되어 모사드의 초석을 다지는 데 주력하여 모사드를 총리 직속기관화 하는 한편 총리에게 직접 보고하는 현재의 체제를 구축했다.

나. 조직과 임무
모사드는 “조언자가 없으면 멸망한다, 다수의 조언자가 있으면 안전하다” “Where no counsel is, the people fall, but in the multitude of counselors there is safety”. 히브리어로는(??? ??????? ???? ??, ?????? ???? ????,).
 라는 부훈(部訓) 하에 해외정보를 수집?분석하고 이스라엘 밖에서 특별한 비밀공작 활동을 전개한다. 모사드를 소재로 한 영화 The Constant Gardner에 모사드 요원에 대한 다음과 같은 대화가 나온다.
    ?  Tessa :“I thought you spies knew everything, Tim?”
    ?  Tim :“Only God knows everything, and he (God) works for Mossad.” 모사드 요원은 신과 같은 수준으로 사실을 파악한다는 것을 간접 표현한 것이다.
 부훈에 비추어 보면 영국과 미국의 영향을 받으며, 또한 정보교육을 받고 창설된 모사드는 일찍부터 정보기구의 기능이 정책을 직접 담당하는, 즉 정책의 전면에 나서는 것이 아니라, 정책에 대한 조언자, 즉 카운슬러(counselors)에 그쳐야 한다는 것을 잘 인식하고 있었음을 알 수 있다.
한편 모사드는 민간 조직으로, 군 계급을 사용하지 않는다. 모사드는 이스라엘의 대표적 중앙 정보기구로 정보를 수집하고 대 테러활동, 준 군사활동을 포함한 비밀공작, 전 세계에서 고통 받는 유대인들에게 엘리야(Aliah, 귀환을 의미함)의 편익을 제공하는 일을 한다. 모사드의 기능은 미국 CIA, 영국의 MI6 등과 비견된다. 그러나 그에 더하여 종합 기획?조정기능이 있다. 모사드는 이스라엘의 국가안보와 국익을 위해 치열한 노력을 다한 것으로 평가받는다. 물론 납치와 암살 등 국제법적 원리에 반하는 활동으로 상반되는 평가를 받는 부분도 있지만, 그 결과 모사드는 세계정보기구 중에서 목적달성을 기준으로 지극히 효율적인 정보기구라는 평가를 받고 있다. 2대 국장 하렐이 11년간 봉직하고 2002년 임명된 다간(Meir Dagan) 국장이 약 9년간 재직했고, 현재는 1980년도부터 모사드에 근무했던 타미르 파도(Tamir Pardo) 국장이 2011년에 취임했다. 특별한 사유가 없는 한 책임자들이 장기간 봉직하고 있는 것도 강한 조직을 만든 이유 중의 하나로 평가 받는다. 모사드는 이스라엘의 국익과 국가안보가 관련된 다양한 분야에서 일하지만 그 중 중요한 임무 내용은 다음과 같다.
?- 국외에서의 은밀한 정보수집
?- 적대국의 무기개발과 무기획득 저지
?- 해외에서 국민들을 상대로 한 테러 예방 
?- 특별 외교관계와 비밀관계 개발 및 발전
?- 고통 받는 해외 유대민족의 국내 송환
?- 전략적, 정치적, 그리고 기능적 정보 생산
?- 해외에서의 비밀공작 (국정원의 명백한 근거법 필요 - 통제와 감독)

8개의 부서 중 대표적인 조직은 다음과 같다.

(1) 정보수집부(Collections Department)
모사드 내의 가장 큰 부서로 해외에서의 스파이 공작을 담당한다. 요원들은 외교관으로 공직 가장하거나 언론인, 사업가의 신분으로 활약한다. 세계를 권역별로 구분하여 관장하는데, 해당권역의 모사드 소재지를 기지(base)라고 하고 기지를 중심으로 해당 권역의 현장 정보요원들을 통솔한다.

(2) 정치공작?연락부(Political Action and Liaison Department)
정치관련 정보활동을 수행하고 우방국 정보기관들과의 연락관계를 유지하며 정보를 교환한다. 연락관계는 정식ㆍ외교관계가 없는 국가들과도 이루어진다. 규모가 큰, 예컨대 파리의 경우에는 대사관에 공직가장으로 상주하며 두 개의 부서를 운용하는데, 하나는 정보수집 부서이고 다른 하나는 정치공작과 연락사무소이다.
(3) 비밀공작부(Special Operations Division)
비밀공작부는 일명 메차다(Metsada)라고도 한다. 극단적인 암살, 생산방해와 생산시설 파괴?전복활동, 그리고 준 군사작전 및 심리전 업무를 담당한다. 특별히 암살과 납치를 담당하는 부서는 ‘키돈(Kidon, 총검을 의미하는 ‘bayonet’)’이다. 모사드는 아직도 해외에서의 암살을 활동의 하나로 삼고 있다.

(4) 심리전부(Lohamah Psychologist Department)
적대국에 대한 심리전과 선전활동 그리고 기망업무를 수행한다.

(5) 연구부(Research Department)
일일상황보고서 등 정보문건을 생산한다. 일일 상황보고, 주간 상황을 요약한 주간보고, 그리고 상세한 내용을 담은 월간보고서 등 다양한 내용의 정보문건을 생산한다. 연구부는 전 세계를 15개 지역으로 나누어 관장한다. 동 15개 지역은 미국, 캐나다, 서유럽, 남미, 전 소비에트 공화국, 중국, 아프리카, 모로코, 알제리, 튀니지, 리비아, 이라크, 요르단, 시리아, 사우디아라비아, 아랍에미리트공화국, 그리고 이란으로 나누고, 특별히 핵무기 담당이 있다.

(6) 기술부(Technology Department)
정보활동을 위한 특수 신장비의 자체 연구와 개발 및 다른 나라 정보기관이 사용하는 신장비의 발굴 그리고 보급을 담당한다.

2. 제도적 역량강화 방안

가. 정보수집 역량의 총체적 강화
 1) 휴민트역량 강화
 2) 테킨트 역량 강화
 3) 오신트 역량 강화

나. 기능별 조직 재정비와 법적근거의 명확화

※ 임무범위의 명확화 + 유관부처와의 협조 + 해외정보공유

 1) 중앙방첩청 창설
  - 국정원장 직속 준 독립기구
  - 임기 10년
  - 정권 교체와 무관하고, 최종이자 마지막 직위
 2) 한국형 NSA 창설: 국가 영상ㆍ신호정보 센터
 3) 각종 센터 조직을 법적 근거를 가진 현장기구화
  (가) 테러정보통합센터
  (나) 국가사이버 안전센터
  (다) 산업기밀보호센터
  (라) 국제범죄정보센터

3. 법률지원 역량강화 -  감독장치의 동시 구비

가. 통신비밀보호법의 시급한 개정
나. 새로운 법률무기의 구축
 - 미국 애국법의 교훈
 - 2002년 국토안보법
 - 2004년 정보개혁및 테러방지법
 - 2008년 해외정보감시법(FISA)의 가르침
 - 영국 조사권한규제법
 - 자금세탁통제법(The Money Laundering Control Act of 1986)
 - 은행비밀보호법(The Bank Secrecy Act) 
 - 이민법(The Immigration and Nationality Act: INS)

 국가정보원의   임무역량   혁신
(근거법의 명확화  + 국제 표준 수단의 확보 )
1. 임무의 법정화(오해의 소지 불식)
. 비밀공작
. 사이버 공작ㆍ수사권
. 국제테러수사권
. 산업스파이 수사권
2. 실천적 공작역량 지원    
. 과감한 공작비
. 정예요원과 전문가의 확보
. 가장신분보호 장치(위장신분을 위한 국적이탈 등 보호)
3. 법률 제ㆍ개정
가. 금융거래정보의 신속한 파악
. 국제자금세탁
. 테러자금 유입파악
. 대공용의자금 파악
나. 출입국 보안업무의 강화 - 이주민에 대한 관리의 효율화
다. 통신비밀보호법의 시급한 개정
. 감청장비 설치의무화와 국가지원(운영비는 ISP 부담)
. 감청기간의 연장
. 암호장치에 대한 접근권 확보
라. 국가안보 사범에 대한 일반형사소송절차의 배제
.전문증거의 허용
.외국정보기구의 정보공유 증거능력인정
.특별구금시설
.궁극적으로는 국가안보 쟁점 전담의 특별법원창설(FISC)

※ 훌륭한 기구와 조직을 가지고도 입법 불비로 일을 못하고 쳐다만 본다. 댓글이 아니라 공작과 사이버 전쟁을 했어야 하는 것을^^

4. 청와대 NSC 중심 체제의 문제점

- 청와대 조직은 본질적으로 한시적인 정권보좌 조직
- 청와대 NSC 중심체계는 오히려 국가정보 정치화의 지름길

[시론] 국가안보실, 조정자가 돼야(중앙일보, 2013년 1월 22일) 

 박근혜 새 정부는 청와대에 국가안보 사령탑으로 국가안보실을 신설하기로 했다. 하지만 국가안보의 실제 경험이나 마크 M 로웬탈을 비롯한 저명한 정보학자들의 한결같은 대답은 최고 권부(權府)에 국가안보 사령탑을 두는 것에 대해 부정적이다. 물론 대통령이 있는 최고 권부에 국가안보 조직을 만들어서는 안 된다는 뜻은 아니다. 그것은 국가안보는 현장즉응형의 문제이기 때문에 최고 권부에서 대책회의를 해 해결될 수 있는 성질이 아니라는 우려다.　정권 변경을 당연한 것으로 전제하는 정당 제도의 원칙상, 대통령과 함께하는 최고 권부의 조직은 정권보좌 조직이지 영속적인 조직이 되기는 어렵다. 업무적으로도 청와대 조직은 일선 부처의 업무를 아우르는 특별임무 조직이다. 특임조직은 부처 장벽을 깨뜨릴 수 있다는 강력한 이점은 있지만 일선 부처의 특정한 임무를 조종하는 기능적인 방식이 될 수밖에 없다. 따라서 장기 전략적 임무가 아니라, 대통령 임기 내의 업적을 중시하는 단기 전술적인 활동에 치중하게 된다. 불가피하게 대통령의 의중을 최우선으로 반영하기 때문에 업무는 정치성을 가지게 된다. 청와대의 입김은 그대로 하부 행정조직으로 전가되고, 그 폐단은 국방부·국가정보원·경찰 등에 남는다.　일선 국가안보기구는 청와대를 쳐다보는 기회주의적, 정치지향적이 되지 않을 수 없다. 해당 기관장의 통솔력은 약화될 수밖에 없고 구성원들의 소속감은 엷어진다. 사기는 저하되며 역량은 축적되지 않는다. 1978년 지미 카터 대통령의 명령으로 출범했던 페마(FEMA) 즉 연방재난관리청이 9·11 테러 공격 이후에 국토안보의 수호자로 창설된 행정 부처인 국토안보부(DHS) 산하 조직으로 흡수된 사례가 있다. 현장 역량 강화가 정답이라는 사실을 잘 말해준다. 국가정보의 금언(金言)처럼 국가안보 문제는 사무실이 아니라 “거리를 장악(own the street)”하는 것이다.　결론은 현장 부서의 역량을 강화하도록 독립한 국가안보 체계를 구축하는 것이다. 
............................................　청와대에 신설하려고 하는 국가안보실은 미국 백악관의 국가안전보장회의(NSC) 수준으로 유지하여 대통령의 국가안보에 대한 의중을 정책과 정보부서에 정확히 전달하여 양 부서의 매개체 겸 조정자로서의 역할에만 충실해야 한다. 어떤 경우에도 거리를 장악하게, 행정조직을 바로잡아 현장 역량을 강화하는 것이 국가안보 수호의 요체이고 국민 행복의 반듯한 길이다.한희원 동국대 법대 교수

5. 그러므로 선택은 DCI와 DNI 시스템 가운데 택일의 문제
- 본인의 결론은 통일 후 10년까지 DCI 체제로 가고 국정원 중심체제에서 역할분담
- 북한이 주석 직속의 국가안전보위부와 국방위원회 인민무력부 산하의 정찰총국 쌍두마차로 가는 것을 직시할 필요 있음
- 기무사령부의 현장 정보사령부화 필요성 점증

6. 현행 통신비밀보호법의 전 근대성

가. 전기통신의 감청 개관 - 현행 통신비밀보호법

1) 범죄수사를 위한 통신제한조치
- 법정 범죄에 한함
- 감청기간은 2개월을 초과하지 못하고, 2개월의 범위 안에서  연장 가능
2) 국가안보를 위한 통신제한조치: 국내정보와 해외정보 불(不)구분
① 내국인에 대한 통신제한조치
- 통신의 일방 또는 쌍방이 내국인일 때
- 고등검찰청 검사의 신청으로 고등법원 수석부장판사의 허가
- 감청기간은 4개월을 초과하지 못하고, 4개월의 범위 안에서 연장 가능
② 비 내국인에 대한 통신제한조치 - 국정원장 거쳐 대통령 최종승인
3) 긴급감청
36시간 이내에 법원의 사후 허가 또는 대통령의 사후 승인

나. 통신비밀보호法의 맹점 

- 현행 통비법은 휴대전화가 대량 보급되기 훨씬 전인 1993년 12월 27일 법률 제4650호로 제정되어 1994년 6월 28일부터 시행된 법으로 그 결과 주로 고정전화기를 전제로 한 법이다. 그러나 최첨단 IT 강국을 자랑하는 우리 국민의 휴대전화 보급률은 무려 80%로 세계 1위 수준으로, 가정이나 사무실 전화 그리고 공중전화를 사용하는 경우는 드물다.
 - 물론 현행 통비법은 휴대전화든 일반 전화든 법원의 영장을 발부받은 합법적인 감청 (監聽)을 허가하고 있어서 법률상으로도 휴대전화 감청 자체가 불법인 것은 아니다. 하지만 통비법은 통신 사업자(ISP)에게 감청장비나 시설설치 의무를 부과하지 않고 있다. 따라서 통신 사업자가 법원의 감청영장을 실제로 집행하는 데 필요한 감청장치를 교환기에 설치하지 않고 있는 맹점을 가지고 있다. 그래서 휴대전화 감청이 불가능한 것이다. 통비법 개정의 1차 핵심이다. 
- 해외 선진 정보기관들의 휴대전화에 대한 합법 감청은 1990년대 이후 일반화돼 있다. 미국은 애국법, 해외정보감시법, 통신감청지원법(CALEA)으로 일본은 통신감청법, 영국은 조사권한규제법으로 독일은 전기통신법 등으로 통신업체의 감청설비 협조 의무를 법제화하고 감청에 따른 민사소송에서도 면책규정 등을 구비하고 있다. 
- 한편 간첩 등 안보위해사범들은 현행법이 정한 4개월이라는 단기간 감청으로는 불가능함에도, 국가안보법제에 대한 연구가 태부족한 우리의 경우에는 헌법재판소는 오히려 일정한 범죄에 대해서는 연장 횟수에 제한이 없는 통비법 제6조 제7항도 적정횟수를 규정하라고 헌법불합치 판결을 내리기까지 했다. 그러나 국정원은 불법 도청장비 폐기(2002년) 및 불법도청 고백(2005년) 이후 휴대폰 감청장비를 사용하지 않아 지금까지 단 한 번도 불법 감청한 사실이 없다. 
- 따라서 일단 급한 대로 ISP 사업자의 휴대폰 감청설비 장착의 의무화와 면책을 규정하고 감청 기간을 1년으로 하고 재연장 가능하게 통비법을 개정해야 할 것이다.

다. 국내정보일까, 해외정보일까?

아무리 국가안보 목적이라고 하더라도 국내정보 수집의 경우에는 국내법이 규정한 법률 절차를 따라야 한다. 반면에 해외정보 수집은 정글의 법칙이 적용된다. 따라서 원칙적으로 외국인에 대한 감청은 해외정보에 해당하므로 외국인이 자국을 포함하여 어디에 있어도 무제한으로 영장 없이 감청할 수 있는 것이 국가안보법의 대원칙이다. 문제는 통화의 또 다른 축이 내국인인 경우 바꾸어 말하면 통화의 한 축이 외국인인 경우에는 그런 통화는 국내정보일까? 아니면 해외정보라고 해야할까? 의 문제가 제기된다. 미국의 2008년 개정 해외정보감시법은 해외정보라고 못 박았다. 그런데 우리의 통신비밀보호법은 분명코 국내정보로 간주하여 고등법워 수석부장판사가 발부하는 영장에 의하도록 하는 근대성을 보이고 있다(통신비밀보호법 제7조 제1항 제1호)

구분
목적
대상
유형
비고
국내정보
국내 안전
국내세력
테러, 간첩, 정부전복세력, 극단주의, 조직범죄, 마약밀매조직
국외와 국내는 정보 대상을 지칭하는 것이지, 정보활동이 이루어지는 물리적 공간을 기준으로 하는 개념이 아니다.
국외정보
안보정책의 수립과 경고
해외세력
정치. 경제. 사회. 문화. 환경. 보건 등 제반 영역, 모든 주체
□ CIA(해외정보)와 FBI(국내정보)의 차이에 대한 FBI의 설명
(해외정보기구인) CIA는 외국과 외국시민에 대한 정보만 수집한다. FBI와 달리 CIA는 미국 시민(미국 시민권자, 영주권자, 합법적인 이민자, 미국기업을 포함한다)에 대해서는 그들이 어디에 있든 간에 그들에 대한 정보수집은 금지되어 있다(FBI Q&A).

V. 정보역량증강을 위한 정보ㆍ인권 선진국가들의 법제 대응 검토

1. 미국 애국법의 법제 대응

가. 포괄영장 - 자동추적 감청(Roving wiretap) 제도
- 최초 1회 감청영장으로 목표물에 대한 지속적인 감청을 허용하는 제도
- 심지어 1-2시간 단위로 휴대폰을 교체하는 수법에 대한 대응책
- United States v. Petti 사건: 안보사범 수사를 위한 불가피성을 인정하고 합헌

나. 침입과 정탐(Sneak and Peek searches) 조항
- 국가안보 목적의 비밀수색권
- 영장신청은 “합리성(Reasonable necessity)”이면 충분
- 일반 영장의 “상당성”의 완화
- 영장 발부 사실의 불통보
- 수사개시 사실에 대한 당사자에 대한 통지도 최장 90일까지  유예

다. 외국인 구금권과 이민통제 쟁점
- 국토안보부 장관의 재량으로 안보위해(安保危害) 의심 이민자들을 적법절차에 의하지 않은 비밀증거를 기초로 (기한 없이) 구금할 수 있는 제도
- ACLU의 비판 “애국법은 국토안보부 장관에게 외국이민자의 운명을 결정하는 전대미문의 권한을 부여했다.”
- 그러나 2001년의 Zadvydas vs Davis 사건에서 연방 대법원은 억류기간이 사실상 최대 6개월을 넘기지 않도록 한 인신보호규정(the act of habeas corpus)을 준수하는 것으로 위헌이 아니라고 판결했다.

라. 확정판결전의 신속 몰수
- 테러 의심 자산은 유죄판결 전이라도 테러예방을 위해 몰수한다.
- 아직 유죄판결이 나지도 않은 상태에서 개인의 재산을 몰수한다는 점에서 수정헌법 제5조를 위반한다는 비판이 있다. 그러나 일반 형법상의 유죄판결에 의한 몰수는 형사몰수(criminal forfeiture)이지만, 테러 의심 재산압류나 동결은 소위 민사몰수(civil forfeiture)에 해당하는 것으로 그 정당성이 있다.
- 또한 테러에 이용되었거나 이용될 자산을 모두 몰수함으로써 테러범의 경제적 기반을 파괴하여 테러를 예방할 수 있다는 필요성도 인정된다. 

마. 국가안보서신(National Security Letters) 제도 
- 정보요원의 출입금지를 정하는 등 현장 활동 제약에 따른 필요성 급증
- 중요한 국가안보 범죄에 대한 수사와 정보수집 활동에 한정하여 단체나 개인에 대하여 그들이 보관하는 각종 기록과 데이터의 제출을 무한정 요구할 수 있는 명령장이다. 화이자 법원의 신속한 결정에 의한 행정소환장(administrative subpoena)으로 발령에 상당한 이유를 달 필요도 없고 사법적 심사대상도 아니다.
- 또한 부동문자로 된 발설금지 명령을 첨언하여  서신 수령자는 그런 요청을 받았다는 사실 자체를 누구에게도 알리지 못할 의무를 부과한다. 수령사실 자체를 발설하지 말아야 하고 오직 발령된 명령대로 자료 제출의무를 이행해야 한다. 
- 호텔이나 자동차대여, 버스, 항공기 예매기록, 영업기록, 서적, 기록, 신문, 서류 등 어떤 유형적 물건(tangible things)도 포함되고 제출의무자인 병원, 도서관, 서점기록, 대학교 당국, 인터넷 사업자들에게 고객에 대한 각종자료를 제출할 것을 명령할 수 있다.

2005년 11월 비즈니스위크(Business Week) 보도 
FBI가 수십만 통의 국가안보서신을 발령하여, 일반 시민들의 수백만 통의 금융, 신용, 고용, 건강기록을 입수했다. 또한 카지노 출입기록, 자동차 렌트 기록, 보관창고 일지 등도 다수 확보했다. - 그러나 미국 사회는 덤덤했다.

2. 해외정보감시법(FISA)의 법제대응

국내에서의 해외정보 수집 방법의 극적인 완화는 해외정보감시법의 일부 개정을 가져온 애국증진법(USA PATRIOT Improvement and Reauthorization Act of 2005)’에 의해 유발되었다(상세는 별첨자료 참조)
 
가. 전자감시요건 완화
- 간략한 소명에 의함 화이자 법원 발부 영장 제도
- 화이자 영장주의의 예외로 대통령의 긴급승인 제도
- 대통령은 1년 한도에서 영장 없는 통신감청 승인가능
- 다만 법무부장관이 72시간 이내에 화이자 법원에  통보

나. 펜 레지스터(Pen Registers) 사용 요건의 완화
- 영장주의를 정한 펜 레지스터 법(Pen Register Act)에 불구하고, 
- 해외정보 수집의 경우에는 영장 없는 펜 레지스터 사용 가능
 
다. 인터넷과 이메일 무한접속 허용
- 인터넷과 이-메일에 대한 국가안보 목적의 영장 없는 무제한 형식인식 접속

라. 물리적 수색의 비밀성 확보
- 은밀하고 광범위한 장기수색의 허용(연방형법은 90일 한도)
- 외국세력 대리인에 대해서는 120일
- 외국세력을 직접 대상으로 하는 경우에는 1년 동안 가능
- 사전 통지 불필요: 언제든지 비밀리에 출입하여 수색가능
- 수색 대상의 특정도 불필요, 압수수색 목록 작성도 불필요

 윌리암 브라운의 설명
해외정보 수집을 위한 물리적 수색의 성패는 은밀성에 달려 있다. 만약 대상자가 자신이 목표가 되어 있음을 알게 되면 활동을 바꾸고 이미 누설되어 정보기관이 지득했을 것으로 판단되는 정보가치를 무력화하기 위한 변형 조치를 행할 것이기 때문이다.

3. 영국 조사권한규제법의 교훈

가. 개관
- 정보와 수사기관들의 활동내용과 방법을 법정(法定)
- 전자감시 활동 업무의 기준 준거법
- 권한 규제와 통화감청 방법을 규율

나. 사용목적
- 국가안보 목적,
- 중대범죄 대응 목적,
- 무질서를 예방하고 공공의 안전을 도모하기 위한 목적,
- 공중의 보건을 보호하기 위한 목적,
- 대영제국의 경제적 복지를 위한 목적,

다. 주요 사용기구
- 3대 정보기구: 보안부(SS), 비밀정보부(SIS), 정부통신본부(GCHQ)
- 그 외: 세관, 국방정보본부, 런던경시청장, 스코틀랜드 야드, SOCA 등

라. 주요 내용
- 개인 통화에 대한 광범위한 전자적 무한감청 허용
- 인터넷 서비스 제공업자(Internet service provider : ISP)에 대한 자료요청권
- 통신사업자(ISP)의 감청설비 장착의무
- 보호 장치된 정보에 접근할 수 있는 접근키 요구권(암호키 요구권)
- 인터넷 이용 상황 모니터 권한

5. 감독과 통제장치 - 정보업무감독관과 특별법원
- 정보기구와 수사기관에 대한 적법성 감독 
- 일반인 인권침해 문제에 대한 전속 관할권 행사
- 정보업무감독관은 매년 총리에게 업무활동에 대한 보고서를 직접 제출
- 총리 검토 후에 민감한 부분만 제외하고 의회 정보ㆍ보안위원회에 제출

미국의 9/11 테러 공격 이전에 이미 제정된 영국 조사권한규제법!
단적으로 과학 기술문명의 발달에 따라 인터넷과 암호화(encryption) 같은 기술적 변화가 초래된 수사와 정보환경을 감안하여 도입된 법률로 정보ㆍ수사기관의 과학기술적 개입기법에 법적근거를 부여한 특별법이다.

VI. 엄격한 제도적 통제 방안 - 국가안보와 인권의 조화

1. 지원입법은 일단 5년 한시법으로 제정
2. Report 제도 도입
3. 특별법원 창설 고려
4. 일몰법 - 비밀자동해제 제도
5. 별도의 비밀 자료 보관기구
6. 장기적 국가안보 교육과 공안직에 국가정보학 시험 필수화

VII. 맺는말

국정원은 무수한 첩보 속에서 알맹이 있는 정보를 생산하는 곳이다. 이것을 정보학에서는 밀과 겉겨의 문제라고 한다. 그런데 무에서 유를 창출하기 위해서는 무작정 맞닥뜨려보지 않고서는 알 수 없다. 처음부터 눈에 띄는 간첩도 없고 정부전복세력도 없다. 시계열적인 집중관심으로 미래의 위험성에 대한 정보판단을 해야 한다.  
한편 오늘날 글로벌 안보환경에서 사이버 세계의 방첩과 공작활동은 그 가치를 가늠할 수 없다. 현재 우리의 사이버 세계는 북한을 비롯한 각국의 놀이터이다. 국정원을 정치개입에서 해방시키는 진정한 핵심은 리더(leader)의 올바른 지도방침도 있지만, 정신없이 일하도록 하는 것에 있다. 그럼에도 국정원의 대북ㆍ해외정보 역량강화를 말하면서 사이버 안전임무를 배제하자는 일부의 발상은, 물론 현행 임무 규정의 합리적인 해석에 비추어도 맞지 않지만 현실적으로도 ‘구더기 무서워 장을 담그지 않겠다’는 입장과 같다.
그러나 본질적으로 사이버 심리전이라는 용어는 국제기준에 맞지 않다. 사이버 심리공작, 네트워크 방위ㆍ착취ㆍ공격을 망라하는 ‘사이버 전쟁(Cyber Warfare)’이 법률 근거가 필요 없는 본질적인 책무이다. 사이버 정보활동을 하다가 발견한, 국가안보 위협에는 미치지 못하지만 치안질서 위해세력의 활동에 대해서는 검찰이나 경찰에 수사요청을 적극적으로 해야 한다. 사실 지난 대선 때 사이버 세계가 무법천지가 되지만 않았더라면 댓글사건은 애당초 일어나지 않았을 것이다. 물론 국정원 일부직원이 댓글이나 달고 있었던 것은 한심하기 짝이 없는 노릇이었다.
향후 이어질 특위활동에서는 국정원의 강화된 방첩수사력으로 정권교체와 무관한 중앙방첩청의 창설을 논의해야한다. 경쟁국가와의 형평에도 맞게 사이버 실명제와 통신설비업자의 협조의무를 담은 사이버안보법ㆍ대테러법 등 필수적인 입법지원도 해야 한다. 대공수사권의 검?경 이첩이나 국내ㆍ해외정보 분리는 통일 후 10년가량 지나서나 가능하다는 것이 독일의 경험이고 필자의 판단이다.
물론 개혁을 논의하는 경우에도 국가정보의 본질적인 이념을 직시하고 글로벌 안보쟁점인 초국가적안보위협세력에 대한 이해의 바탕위에서 다음의 점에 유념해야 한다. 먼저 국가정보기구의 개혁 논의가 정보기구의 존폐문제로 치닫는 일은 없어야 한다. 정상적인 국가정보 활동은 헌법 내재적인 요청으로 국가정보 없는 국가운영은 상상할 수 없기 때문이다. 두 번째로 국가정보기구의 권한남용 등 정보기구의 잘못에 대한 많은 책임은 정보의 최종 수요자인 정책담당자에게 있다. 사실 대통령이 요구하면 정보기구는 어떠한 영역의 정보라고 하더라도 생산할 수 있고 그것을 자신의 정당한 역할로 인식하게 되는 것이 정보역사의 경험이었다.
국가안보 체계 혁신은 국가안보 마그나 카르타를 제정(制定)함으로 완결되어야 한다. 정보기구 임무 근거법인 국가정보원법을 마치 형사처벌법으로 만드는 것은 국제사회의 수치이다. 정보기구법을 형사처벌법으로 만드는 나라는 어디에도 없다. 임무 근거법의 형사법화는 많은 문제를 제기한다. 단적으로 오늘날 어떤 나라도 정보를 자급자족하지 못한다. 따라서 국가사이의 정보공유는 더 많은 정보의 확보, 신뢰성 검증, 비용절감을 위해서도 필수적이다. 하지만 이런 형사처벌 위주적 정보법을 가진 나라와 어느 나라가 고급정보를 공유하려고 하겠는가? 
 활동 근거규범의 체계적 정비 및 명확화로, 책임행정을 이룰 수 있는 바탕이고 업무의 정통적 권위를 위해서도 필수적인 일이다. 더불어서 업무가 준거의 틀에 맞추어 제대로 이루어지는지를 확인할 수 있도록 해주는 법치주의의 요청이기도 하다. 근거규범이 불명확하다는 것은 업무자체의 권위와 투명성에도 영향을 미치지만 헌법에 규정된 국민적 통제를 무의미하게 만든다는 의미도 있다. 이를 위해 CIA를 포함하여 국가안보 체계를 창설한 근거법인 1947년 국가안보법(National Security Law of 1947)과 2004년 정보개혁 및 테러방지법을 참고하여 대한민국 국가안보의 마그나카르타를 완성하고, 결코 우리의 정보활동이 다른 나라에 밀리지 않도록 각종 정보활동 지원입법을 제ㆍ개정 해야한다.
통일한국에 대비하고 정보화ㆍ개방화ㆍ세계화에 따른 무한경쟁의 국제무대에서, 대한민국의 국가정보 체계가 당당히 선진정보 역량을 구축하여 변화하는 정보환경에서, 차질 없이 대한민국의 발전을 위하여 지속적으로 봉사할 수 있도록 해야 함은 국가의 당연한 책무이다. 정보기구의 임무를 경제문제는 물론이고 환경문제와 보건문제를 포함한 새로운 정보환경에 맞추고, 해외에서의 비밀공작에 대한 근거를 구비하며 개념정의 및 용어를 재정리하여 국가정보기구의 임무 및 역할을 명백히 한 근거규범의 재정비는 제도개혁의 출발점이고 정보 민주화의 시발점이라고 할 수 있다.
이 길이 바로 국가정보기구가 정권의 정보기구가 아닌 국가의 정보기구 그리고 국민의 정보기구가 되는 것을 의미하는 것이고, 구체적으로는 법치주의와 민주주의의 이념 하에 국가안보의 확립을 위하여 효율적이고 민주적으로 기능하는 국가정보기구로의 혁신을 도모하는 것이라고 할 수 있다.

별첨) : 그동안의 필자의 저서와 각종 논문을 종합 정리한 내용임

□ 자료 1: 미국 애국법(U.S.A PATRIOT Act)

I. 미국 애국법이란 무엇인가?

 9/11 테러공격 이후에 조지 부시 대통령(G. Bush)은 테러와의 전쟁(war on terror)을 선포했고 국가비상사태를 발령했다. 연방수사국(FBI)은 암호명 펜트봄(Pentagon/Twin Towers Bombing Investigation: PENTTBOM)이라는 이름으로 전체 11,000명의 특별수사요원 가운데 약 7,000명을 동원한 미국 범죄수사 역사상 가장 방대하고 복잡한 수사에 착수했다. 그러나  기존의 일반 형사소송절차 규정으로는 수사가 여의치 않았다. 미국 의회는 이미 의회에 상정되었었지만 심의를 하지 않았던 기존의 다수의 테러대책관련법에 대한 심의에 착수했다. 법무부는 ‘테러를 저지하고 방지하기 위해 요구되는 적절한 대책을 제공하기 위한 법(Provide Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism: PATRIOT Act of 2001)’을 하원에 제출했다. 하원은 2001년 10월 24일 찬성 357표, 반대 66표, 기권 9표로 ‘미국을 통합하고 강화하기 위한 법(Uniting and Strengthening America)’을 통과시켰다. 하원을 통과한 법은 상원에 상정되어 10월 25일 찬성 98표, 반대 1표, 기권 1표라는 압도적인 찬성으로 통과되었다. 법은 다음날인 2001년 10월 26일부터 공식 발효했다. 9/11 테러공격이 발발한지 채 2달 10일이 되지 않아서 미국 안보형사법 체계에 일대변혁을 가져오고 많은 나라에 영향을 가져온 특별형사절차법이 제정된 것이다.
애국법의 정식 명칭은 “테러행위에 대하여 요구되는 감청과 수색에 적절한 수단을 부여함으로써 미국을 통합하고 강화하기 위한 2001년의 법(Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act of 2001)”이다. USA PATRIOT상의 “미국(USA)”과 “애국”은 사실상 모두 조어(造語)이지만 연방법전에도 이를 고유명사로 하여 미국 애국법(USA PATRIOT Act)으로 약술하고 호칭된다.
법 제정과정에서 유일하게 상원의원 러스 페인골드(Russ Feingold)가 반대했고, 상원의원 패트릭 리히(Senator Patrick Leahy)가 우려를 표명하는 정도였다. 하지만 법을 비방하거나 찬성하는 대다수의 의원들은 법의 제정에 동의했다.

II. 미국 애국법의 내용

1. 미국 애국법의 목적

애국법의 목적은 법에 잘 나타나 있다. 미국과 전 세계를 통하여 테러를 억제하고 테러관련자를 처벌하며, 법 집행기구의 조사권한 등을 강화하는 것이다. 한마디로 테러행위와 같은 초국가적안보위협세력에 대한 수사와 정보수집을 담당하는 법집행기구와 정보공동체의 국ㆍ내외에서의 권한을 대폭 확대한 것이다. 테러범죄에 대한 효율적인 수사와 정보수집을 위해 적법절차를 극적으로 완화하는 것을 골자로 한다. 9/11 테러공격 같은 초국가적안보위협 사범에 대한 미국 사회의 구체적인 법규범적 대응인 애국법은 기존 형사사법절차에서 정한 바와 같은 법집행기구에 대한 통제와 감독을 대폭적으로 완화하였다. 특히 정보와 수사기관이 전화, 전자 우편, 각종 통신, 금융 의료를 비롯한 각종 기록을 검색하고 접근하는 것에 대한 제한을 대폭 완화했다. 또한 미국 국내에서 해외 정보수집에 대한 대폭적인 제한 완화, 외국인 개개인 및 단체들의 금융 거래에 대한 감시와 통제에 대한 재무부 장관의 권한 확대, 테러 관련 용의자에 대한 구금을 함에 있어서 이민국을 포함한 법집행 당국의 재량권의 대폭적인 확대를 골자로 한다. 법은 또한 국내테러 개념도 도입했다. 결과적으로 애국법이 적용될 수 있는 관련 범죄가 대폭 확대되었다.

2. 애국법의 구체적인 편제

애국법은 총 10개 장(title)과 148개 조(section)로 구성되어 있는 방대한 법이다. 기존의 국가안보와 치안관계법에 대한 개 · 폐를 일일이 거론하며 구체적인 내용을 규정하고 있다. 개괄적인 내용은 다음과 같다.

가. 제1장(Title I) 국토안보의 증진

국내에서의 테러 방지를 위해 국토안보기구들의 역량강화를 위해 필요한 조치들을 담고 있다. 대테러 기금(Counterterrorism fund), 9/11 테러공격 이후 일시적으로 시행되었던 아랍과 무슬림 출신자들에 대한 차별을 비판하는 의회의 인식, 연방수사국(FBI) 기술지원센터에 대한 획기적 지원, 비상시에의 일반 보안기구에 대한 군사적 지원 등을 규정하고 있다. 대표적으로 제104조는 테러상황에 대량살상무기가 이용되는 경우 법무장관의 요청에 의한 군 병력 동원을 규정하고 있다. 치안유지법(The Posse Comitaus Act: US Code 18(1385)가 개정되었다.

나. 제2장(Title II) 전자감시 권한의 강화

제2장은 총 25개 조문으로 수사ㆍ정보기구에게 테러용의자들을 상대로 한 전자감시 권한을 부여한다. 제201조에 테러와 관련된 것으로 의심되는 유선대화, 구두대화, 전자통신 등에 대한 광범위한 감청권한을 부여한 것을 비롯하여, 범죄정보의 공유, 음성메세지의 감청 그리고 민간 통신회사들이 해외정보감시법(FISA)에 입각하여 정보공동체를 지원한 것에 대한 면책을 규정하고 있다. 제2장은 가장 논란이 많은 정탐과 잠입 영장(sneak and peek warrants)제도, 포괄적 감청영장제도인 자동이동 감청(roving wiretaps) 제도를 규정하고 있다. 사서조항도 있다. 애국법은 해외정보감시법원의 판사수를 7명에서 11명으로 증원했다. 법관 3인은 워싱톤에서 20마일(약 32킬로미터) 내에 상시 대기해야 한다. 또한 북한과 탈레반이 통치하는 아프가니스탄 지역과의 무역제재 등을 규정하고 있다. 제2장은 미국 애국법의 핵심으로서 1974년의 해외정보감시법(FISA: foreign intelligence surveillance act)과 1986년의 전자통신 프라이버시법(ECPA: electronic communication privacy act)을 대폭 개정했다. 제2장의 제반 규정은 테러혐의자, 컴퓨터 사기혐의자, 비밀활동을 전개하는 해외세력 등 초국가적안보위협세력에 대한 정보수집과 수사절차상의 특례를 담고 있다.
몇 개의 조문을 구체적으로 보면 연방수사관들은 테러조직 또는 미국 내 외국정보요원의 활동과 관련된 정보를 다른 정보기구 요원들과 공유할 수 있다(제203조). 또한 해외정보감시법원(FISC)에 신청하는 감청영장에 특정 전화번호가 아닌 특정 인물로 지정할 수 있게 함으로써 혐의자가 사용하는 것으로 추정되는 제반 일반전화, 휴대전화는 물론이고 인터넷 등 모든 통신수단에 대한 전자감시를 포괄적으로 허용한다(제206조 제1항). 감청대상자가 소지한 복수의 통신수단뿐만 아니라 타인 명의의 통신수단을 사용하는 경우에도 감청을 허용한다(제2항). 소위 ‘포괄적 감청(roving wiretaps)’으로 외국정보요원이 휴대폰을 교체하거나 제3자 휴대폰을 빌려 쓰는 경우에 신속하게 대처가 가능하다. 제207조는 외로운 늑대(lone wolf) 조항으로 법은 비시민권자로서, 확인된 테러단체와 연관이 없더라도 테러혐의가 있는 경우 전자감시를 허용한다(제1항). 감시대상자가 외국단체 요원이라는 것이 명확하지 않을 경우 감시명령과 수색명령은 120일 간 유효하고 1년을 초과하지 않는 범위에서 연장 가능하다(제2항). 기존 해외정보감시법이 감시명령 90일, 수색명령 45일 유효하도록 한 것을 감시기간을 대폭 연장해 준 것이다. 법원에서 발급한 감청영장이 아닌 수색 및 압수영장으로도 수사기관이 제3자의 통신장비에 저장된 음성메일(voice mail)을 청취 가능하도록 했다(제209조). 소위 침입과 정탐이라는 ‘‘비밀수색권(sneak & peek)조항으로 ‘합리적인 이유’가 있을 경우에 주거자의 동의나 인지 없이도 대상자의 가택이나 사무실을 수색할 수 있고, 수색영장의 집행과 제시를 ‘합리적 기간’ 이후에 사후조치가 가능하도록 했다(제213조). FBI는 미국민의 개인적인 기록물(책, 기록, 서류 등 유형물)을 요청할 권한을 가진다(제215조 제1항). 소위 ‘기록접근권(access to business records)’으로 공공교통수단, 대중숙박시설, 차량임대시설 등이 보유한 기록물에 한해 요청이 가능하도록 했던 US Code 50(1861-63)을 개정했다. 이 경우에 대상자는 감청법원의 명령서 발급사실 및 자료제출 사실을 조사종결 때까지 대외보안을 지킬 의무가 있다(제2항). 전화사용내역 기록장치(pen register)와 발신자 추적 장치(trap & trace device) 설치 승인(PR/TT 명령서)을 특정한 법원에서 받았더라도, 영장발부 지역이외에 그리고 복수의 지역에서도 집행이 가능하다(제216조). 테러사건 수사시 연방판사는 관할지역 밖에 있는 재산 또는 사람을 대상으로 한 압수수색 영장을 발급할 수 있다(제219조).

다. 제3장(Title III)  자금세탁에의 대처

제3장은 총 46개 조문이다. 자금세탁문제에 대한 대처를 비롯하여 대테러 활동 단체에 대한 재정지원 등을 규정하고 있다. 대표적으로 제3장 제A항은 국제적 자금세탁 및 테러자금 지원을 예방하고 탐지하기 위한 목적에서 제정되었다. “국제돈세탁 방지 및 반테러 금융법”으로 통칭된다. 1968년 ‘자금세탁통제법((Money Laundering Control Act)“과 1970년의 “금융거래비밀보호법(Bank Secrecy Act)”의 일부를 개정한 것이다. 재무부장관은 외국 또는 외국금융기관의 자금세탁 행위를 적발한 경우 특별한 제재조치를 취할 수 있으며 테러에 사용된 자산이나 그로 인하여 발생한 수익을 몰수할 수 있다. 미국 모든 금융기관은 해외에서 유치되는 대규모 자금의 출처를 밝혀야하며 범죄에 악용될 가능성이 농후한 계좌형태 및 거래에 대해서 특별 정밀조사를 하도록 규정하고 있다. 또한 처벌규정도 대폭 강화했다.  

라. 제4장(Title IV) 비자와 국경경비 문제

제4장은 총21개 조문으로 비자문제와 국경경비 문제를 규정하고 있다. 이민과 국적법(Immigration and Nationality Act of 1952)과 1996년의 “불법입국개선과 이민자 책임법(Illegal Immigration Reform and Immigrant Responsibility Act)”을 대폭 수정하는 내용으로  법무부와 이민국에 재량적인 조사권한을 부여하고 있다. 테러분자의 미국 입국을 막는 동시에 미국 내 테러용의자들의 추방을 용이하게 하기 위한 목적이다. 먼저 테러조직, 테러가담, 테러활동 등의 개념을 확대 규정함으로써 테러와 관련된 입국 거부와 강제 추방의 기준을 대폭 완화했다(제411조). 테러혐의자로 확인될 경우 외국인은 영장 없이 최대 7일간 구금할 수 있으며 추방 재판 없이 바로 추방절차를 밟을 수 있다(제412조 제1항). 법무부장관은 7일 내에 외국인에 대한 형사소추를 개시하거나 석방해야한다. 다만 계속 구금을 결정했을 때는 석방이 국가안보를 위태롭게 하는 지에 대해 매 6개월마다 검토하도록 했다(제2항). 법무부장관은 교육부 장관과 협의하여 고등교육기관에 재학 중인 유학생에 대한 정보를 수집하는 감시프로그램을 수립, 시행하고 감시대상을 기존의 고등교육기관에서 항공학교, 어학연수원, 직업학교 등으로 확대했다(제416조).

마. 제5장(Title V) 테러 수사를 위한 장애제거

법무부와 국무부 장관의 테러와의 전쟁에 대한 공헌을 한 사람에 대한 보상금 지급을 규정하여 일반 시민들의 관심과 협조를 유도하고 있다. 또한 테러나 과격한 행동을 연방범죄로 규정하고 범죄자에 대한 DNA 수집, 정보기구와 법집행기구 사이에 신속한 협조를 위해 보안규정에 얽매이지 않는 자유로운 정보공유 등을 규정하고 있다. 테러범 등 범죄자 신원확인을 위한 DNA 자료관리 대상을 확대하여 기존 폭력범죄 재소자들뿐만 아니라 테러 또는 폭력범죄 미수 또는 공모로 인한 유죄판결자들까지 확대했다(제503조). 국토안보부 산하의 기관으로 위조지폐 방지, 대통령 등 요인경호 업무 등을 수행하는 비밀 검찰국(Secret Service)의 관할권을 확대하여, 비밀 검찰국이 각종 금융기구를 대상으로 자행되는 컴퓨터 사기, 접근장치 사기, 허위 신분 문서 그리고 기타 부정행위 등을 조사할 수 있도록 했다. 한편 제5장에서 가장 논란이 많은 조항은 국가안보서신 조항이다. FBI가 방첩정보 수집을 위해 발령하는 “국가안보서신(NSL: national security letters)”을 수령한 단체는 소속 개인의 금융거래정보, 재정보고서, 신용정보, 통신서비스 가입정보 등을 제공해야한다(제505조 제1항).  과거에는 FBI 국장이나 차장만이 발급할 수 있었으나, 법은 FBI 지부의 요원이 직접 발급하는 것이 가능하도록 했고, 서신 수령자는 ‘함구령(gag order)’에 의거 발급사실 자체를 발설하지 못하도록 했다(제2항). 

바. 제6장(Title VI) 테러 피해자 보호

제6장은 테러 피해자에 대한 지원, 대테러활동, 테러 예방 활동, 테러 피해자 구조 활동 등 테러와 관련된 사전 그리고 사후의 업무를 담당하는 제반 공공안전 공무원들이 입은 피해와 유가족들에 대한 지원을 규정하고 있다. 대테러 업무 수행 중 사망하거나 부상당한 공무원에게 일정한 범위 보상을 규정하고 있는 US Code 42(3796)을 수정하여 611조부터 624조까지 규정하고 있다. 공공안전요원이 부상 또는 사망했을 경우 30일 이내 대상자 또는 대상자 가족에게 자금을 신속 지원토록 조치하고(611조) 보상액 상한을 10만 달러에서 25만 달러로 상향조정했다(613조) 또한 범죄피해자 기금 조성을 위해 일반 개인들로부터 기부금을 받는 것을 허용한다(621조).

사. 제7장(Title VII) 정보공유

제711조 단일 조문으로 되어 있는 제7장은 주정부와 연방정부에 산재하는 국가기간 시설의 보호를 위해 주정부와 연방정부의 여러 수사와 정보기구 사이의 업무 관할권을 초과한 신속하고도 원만한 제반 정보공유를 규정하고 있다. 국가중요시설 보호를 위해 관련부처 간 정보공유를 강화시키기 위해 1968년 제정한 “범죄통제 및 거리안전 종합법(Ominbus Crime Control and Safe Street Act)”을 수정한 것이다. 연방-주-지방 간 테러정보 공유를 위해 정보시스템을 구축하도록 했다.

아. 제8장(Title VIII) 테러 격퇴를 위한 법집행기구의 권한 강화
제8장은 총 17개 조문으로 법집행기구의 권한강화를 규정하고 있다. 항공이나 기차 같은 대량운송 수단에 대한 공격에 대해 최장 20년까지의 징역형을 규정했다. 사이버 테러행위도 처벌대상으로 규정한다. 또한 국내테러를 연방범죄로 규정하고 국내테러에 대한 개념을 명확히 했다. 법은 국내테러를 대량살상, 암살, 납치 등을 광범위하게 포함하도록 했다. 리하여 법은 국내테러 행위를 “미국의 영토관할권 안에서 발생한 것으로 일반 시민들에게 공포감을 조성하고, 위협과 강압에 의해 정부의 정책에 영향을 끼치려 하거나, 대량파괴, 암살 또는 납치 등으로 미국정부의 활동에 영향을 미치려는 의도로 자행되는 연방이나 주법에 위배되는 행위로서 일반시민의 삶에 위험을 초래하는 제반 행위를 의미한다.”라고 개념정의 했다.
구체적인 내용을 보면 대중교통수단에 대한 테러에 대해 가중처벌을 규정하여, 승객이 있는 경우에는 종신형 또는 무기징역, 승객이 없을 경우에는 20년 이하의 징역에 처한다(801조). 테러자금 차단을 위해 몰수대상 국내외 재산을 규정하고 있다(806조). 정당화되지 않는 생물학적 병원체 또는 독극물은 형태와 양에 관계없이 소지가 불법이며 중범죄자, 불법 체류자 등이 이를 소지할 경우에는 10년 이하의 징역 또는 25만 불 이하의 벌금형에 처한다(817조).

자. 제9장(Title IX) 테러정보 강화와 혁신

도합 8개 조문으로 테러문제에 대한 정보강화와 혁신을 규정하고 있다. 정보공동체의 최고책임자인 국가정보국장(DNI)은 테러관련 정보를 연방수사국(FBI)이 운영책임을 맡고 있는 국가상황실(National Virtual Translation Center)에 신속하게 제공할 것을 규정한다. 이를 위해 국가정보국장과 법무부 장관이 신속한 정보공유와 정보 활용 절차를 공동 개발하도록 했다(901조). 또한 법무부 장관에게 테러관련 해외정보를 수집하고 활용하는 담당자들을 훈련시킬 책무를 부여했다.

차. 제10장(Title X) 기타(Miscellaneous)

기타조항으로 제1001조부터 제1016조까지 9/11 테러공격 희생자들에 대한 보상, 그를 위한 기금확보, 자선가 등 기금 공여자의 보호 등을 규정하고 있다.

4. 애국법 제정에 따른 관련법의 개정

애국법은 다수의 치안과 안보관련 연방법에 대한 수정을 가져왔다. 대표적으로 연방형법은 물론이고 1978년도의 해외정보감시법, 전자통신비밀보호법, 자금세탁통제법, 은행비밀보호법, 이민법 등에 많은 변화를 초래했다. 국내테러의 개념도 도입하여 편무적 테러 동경자들인 소위 ‘외로운 늑대(lone wolf)’들도 해외정보감시법의 대상이 되게 했다. 영장신청에 있어서도 혐의자가 해외테러 세력의 회원이라거나 대리인이라는 증명을 할 필요도 없게 되었다. 대테러금융법도 일부 개정되어 누구든지 테러단체에 대하여 재정지원을 하는 행위에 대한 수사와 처벌을 강화했다. 

III. 미국 애국법에 대한 비판과 법적논쟁

1. 비판론 서언

미국 애국법은 입법 이래로 수많은 논쟁을 초래했다. 애국법 반대론자들은 먼저 법은 9/11 테러공격의 충격적인 와중에 서둘러 입법되면서 충분한 논의와 검토가 없었다는 사실을 지적한다. 애국법의 존재 자체에 대한 이념적인 비판도 있다. 애국법은 역사적으로 나치 독일의 강압통치수단으로 악용된 독일의 라이크스탁 화재법령(Reichstag Fire Decree)과 비견된다는 것이다. 라이크스탁 화재법은 1933년 2월 27일 과격분자에 의한 독일 의회 건물에 대한 방화사건 이후 신속하게 제정된 법으로 국민들의 많은 기본권을 제한했었다. 동법은 결과적으로 나치 독일의 강압 통치수단으로 남용되었다. 양법은 테러사건 이후 제정되어 의회의 충분한 논의 없이 화급하게 통과되었고, 시민의 자유를 보호한다는 이름으로 오히려 시민들의 자유와 기본권을 침해하고 있으며, 제정목적을 초과하여 남용되고 있다는 점에서 상호 대비된다는 비판이 제기되기도 했었다. 이처럼 애국법은 테러행위에 대한 신속한 수사와 재차의 테러공격을 예방하기 위해 필요하다는 그 현실적 필요성의 주장에도 불구하고, 수사와 정보수집의 편의를 위해서 헌법상의 시민들의 권리를 지나치게 제약한다는 비난을 받았다.

 2. 자동추적 감청(Roving wiretap) 쟁점

자동추적 감청은 최초 1회의 감청영장으로 전자감시 목표물에 대한 지속적인 감청을 허용하는 제도이다. 법 제206조는 감시대상자가 사용하는 모든 통신수단에 대해 감청을 허용한다는 점에서 전자프라이버시정보센터(EPIC: electronic privacy information center)는 무고한 시민들의 통신 프라이버시권을 침해하도록 FBI에 일종의 백지수표를 준 것이라고 강력하게 비판한다. 그러나 다수의 전문가들은 통신기술의 혁신에 따라 감청의 효율성을 높이기 위한 불가피한 조치로 평가하고 있다. 법은 최초 감청 영장에도 목표물에 대한 구체적인 모든 통신수단을 적시할 필요도 없고 대화 상대방을 특정할 필요도 없도록 청구요건을 완화했다. 법무부는 자동추적 감청은 테러수사를 위해 지극히 필요한 내용이라고 말한다. 즉 테러용의자가 자신에 대한 수사와 정보 당국의 추적을 눈치 채고 위치를 변경하거나 사용하는 제반 전자기기의 번호를 교체하는 등으로 손쉽게 수사기관의 추적을 무력화 시킬 수 있기 때문이라는 것이다. 예컨대 대상자가 낌새를 채고 휴대전화기를 버린다거나 번호를 교체하거나 사용근거지를 변경하는 등의 방법으로 감청을 회피하려고 하는 경우에도 일반적인 형사사법절차에 의하면 별도의 추가 감청 영장이 필요하게 된다. 그러나 자동추적 감청조항은 그러한 대상자의 그러한 시도에 개의치 않고 별도의 감청영장 없이 지속적인 감청을 허용하는 것이다.
용의자에 대한 전화번호, 휴대전화, 이메일 주소 등을 특정하지 않는 포괄영장을 허용하는 자동추적 감청제도가 적법한 압수수색을 요구하는 수정 헌법 제4조 위반이라고 소송이 제기되었다. 하지만 연방 제9 순회법원은 United States v. Petti 사건에서 불가피성을 인정하고 합헌임을 선언했다. 한편 자동추적 감청조항은 2011년 5월 26일 재 연장되었다. 

3. 침입과 정탐(Sneak and Peek searches) 조항에 대한 비판

법 제213조의 “침입과 정탐”, 즉 비밀수색권 조항은 강력한 비판을 받는다. 동 조항은 구속영장신청에 “합리적인 필요성(Reasonable necessity)”만 있으면 영장을 청구할 수 있게 했다. 연방형사소송 절차가 “상당한 이유(Probable cause)”를 요구하는 것과 대비된다. “상당한 이유”는 확실성에 대한 개연성이다. 반면에 “합리적인 필요성”은 단지 가능성에 대한 개연성일 뿐이다. 그러므로 영장청구 요건을 대폭 완화한 것이다. EPIC 및 미국시민자유연합(ACLU: american civil liberties union)은 이 조항이 부당한 압수수색을 금지한 헌법 제4조를 위반하고 있다고 비판하면서 폐지를 주장한다. 반대론자들은 영장발급 사실을 통보할 경우 증거훼손, 도주, 자해, 자살 등 수사를 방해할 가능성과 함께 여타 연루자들에게 수사사실이 알려질 것이라는 논거에 의거, 영장의 지연발급을 지지하고 있다
침입과 정탐조항은 수사개시 사실에 대한 당사자에 대한 통지도 일정기간 유예하도록 했다. 압수ㆍ수색을 실시한 경우에는, 당사자에 대해 즉시 통지 하도록 되어 있는 일반 형사절차와 달리, 부당하게 수사가 지연될 이유가 있고 관련자의 생명과 신체를 보호하기 위한 필요성이 있는 경우에는 영장이 발부된 사실도 최장 90일까지 통지하지 않을 수 있도록 했다. 또한 정보사건이 아닌 일반 형사사건이라고 하더라도 특별한 경우에는 해외정보감시법에 의한 영장신청을 허용한다. 원래 일반 형사법원의 영장은 당사자에게 제시되어야 하지만 해외정보감독 법원의 영장은 기록이 아닌 허가 또는 불허가 결정으로서 공표되지 않는다는 편의점이 있다. 그러므로 수사기관은 당사자에 대한 통지 없이도 통화기록을 열람할 수 있다.
침입과 정탐 조항이 법원에서 합헌성 심사를 받을 기회가 있었다. 2004년 연방수사국(FBI)은 침입과 정탐 조항을 활용하여 변호사 브란돈 메이필드(Brandon Mayfield)를 2주간에 걸쳐 감시한 후에 테러용의자로 구속했다. FBI는 동인이 마드리드 열차 폭파 테러사건의 연루자로 오판했던 것이다. 미국 정부는 본인과 가족에게 사과했다. 하지만 메이필드는 국가를 상대로 소송을 제기했다. 결국 제2차 애국법 연장법에서 입법으로 해결했다.

4. 외국인 구금권과 이민통제 쟁점
법 제412조는 국토안보부 장관의 재량으로 테러행위가 의심스러운 이민자들을 적법절차에 의하지 않은 비밀증거를 기초로 기한 없이 구금할 수 있도록 했다. 동 조항은 헌법 제5조의 공정한 재판을 받을 권리와 적법절차를 침해하는 것이라는 주장이 제기되었다. 이런 연유로 동 조항은 이민자들의 인권을 침해할 우려가 농후할 뿐만이 아니라, 이민의 나라인 미국이 이민을 색안경을 끼고 바라보는 처사가 된다는 비판이 제기되었다. 특히 ACLU는 애국법은 국토안보부 장관에게 외국이민자의 운명을 결정하는 전대미문의 권한을 부여했다고 비난하면서 해당 외국인이 추방되어 갈 국가가 없을 경우 재판 없이 무기한 구금이 가능하다는 점을 지적했다. 그러나 2001년의 Zadvydas vs Davis 사건에서 연방 대법원은 ‘기간이 정해지지 않은 구금’은 적법절차를 위반한 것이나 외국인에 대한 출입국관리 차원의 구금은 정치적 차원에서 다른 논리가 있다면서, 억류기간이 최대 6개월을 넘기지 않도록 한 인신보호규정(the act of habeas corpus)을 준수하는 것으로 위헌이 아니라고 판결했다.

5. 광역 압수ㆍ수색 그리고 몰수 비판(제219조 및 806조)

법 제219조는 발부받는 압수ㆍ수색 영장의 전국적 효력을 인정하고 있다. 그러나 비판론자들은 이 조항은 정보수사기관이 영장을 쉽게 발급해주는 보수적인 법원을 찾아다니는 소위 ‘법원 쇼핑(shopping forum)’의 폐단이 우려된다는 비판을 제기했다. 그러나 연방체포영장이 전국적 효력을 가지고 집행되지만 부작용이 없다는 점과, 이 조항이 일반 시민의 자유와 권리를 침해하지 않고 유용하게 활용될 수 있다는 점에서 필요하고도 타당하다고 인정된다.
한편 법 제806조는 테러와 관련된 자산은 유죄판결 전이라도 테러예방을 위해 몰수대상으로 추가시켰다. 하지만 아직 유죄판결이 나지도 않은 상태에서 개인의 재산을 몰수한다는 점에서 수정헌법 제5조를 위반한다는 비판이 제기되었다. 그러나 일반 형법상의 유죄판결에 의한 몰수는 형사몰수(criminal forfeiture)이지만, 테러에 관련되었다고 믿을 만한 사유가 있을 경우의 재산 압류나 동결은 소위 민사몰수(civil forfeiture)에 해당하는 것으로 그 정당성이 있다. 또한 테러에 이용되었거나 이용될 자산을 모두 몰수함으로써 테러범의 경제적 기반을 파괴하여 테러를 예방할 수 있다는 필요성도 인정된다. 그러나 사법기관이 오판할 경우 보상조치가 있다고 하더라도 무고한 개인의 경제적 피해가 매우 막심하다는 점에서 신중하게 적용되어야 할 것이다.

6. 제3자 거래기록(Third party records) 쟁점

가. 개관
애국법에서 가장 많은 논쟁을 초래한 쟁점 가운데 하나가 제3자 거래기록에 대한 공권력의 손쉬운 접근이다. 법은 공권력이 제3자가 소지하고 있는 일반시민들에 대한 제반 기록에 대한 접근을 너무나도 용이하게 허용해 준다는 점이다. 제3자 거래기록은 제반 영업기록을 의미한다. 이것은 일반 시민이 사회생활을 위한 다양한 활동에서 거래 상대방이 알게 되거나 보유하게 된 자료들이다. 오늘날 데이터마이닝 기술의 발달과 전자적 장치의 발전에 따라서 사적 영역에서 일반 시민들을 대상으로 창출되는 기록은 매우 다양하고 엄청나다. 예컨대 은행이나 보험, 통신, 렌트카 회사들은 그들과 거래한 사람들에 대한 거래내용과 어떤 사실이 표시되어 있는 서류나 장부 등을 가지게 된다. 그러한 거래정보는 거래의 실질적인 내용은 배제되어 있다고 하더라도 재정적 또는 통신적인 객관적인 거래상황을 광범위하게 나타내게 된다.  예를 들어 은행이나 전화회사, 인터넷 서비스 공급자, 신용카드회사, 보험회사, 여행사, 도서관 등은 고객의 이름, 성별, 주민등록번호, 전화번호, 주소를 확보하게 된다. 그리고 사용한 일시, 장소, 이용한 여객기 종류, 도서명이나 대여기간, 차종, 이동 거리, 여행지, 여행기간, 동반자, 이용금액이나 횟수 등 실로 많은 사실적 요소들에 대한 기록도 가지게 된다. 이러한 외형적이고 개별적인 사실만으로는 그 돈이 어디서 생겼는지, 무엇 때문에 여행을 가려는 것인지, 왜 그 책을 빌려보는지, 전화를 건 이유는 무엇인지 등의 이면의 내용을 알 수는 없다. 그러나 점(dot)이라고 하는 이러한 미세한 징후만 잘 활용하면 안보위협 분자들의 활동파악에 결정적으로 유용하다. 제3자 거래기록은 점의 파악에 결정적인 단서를 부여해 줄 수 있는 것이다. 그런데 수사나 정보기구가 일반시민의 자료인 제3자 거래기록을 확보한다는 것은 법적으로는 대단히 중요한 의미가 있다. 제3자 거래기록은 사실은 당사자의 본질적인 프라이버시 권리가 개재된 영역이기 때문이다. 제3자 거래기록을 정상적인 압수ㆍ수색절차에 의하면 아무런 문제가 없다. 그러나 고도의 비밀유지가 성패의 관건인 국가정보 업무의 속성상 현실적으로 법집행기관이 이용하는 것과 같은 적법한 압수ㆍ수색 절차를 따라서 하기는 어렵다. 그래서 FBI가 애용하는 방법이 국가안보서신(National Security Letters : NSLs)으로 일반 시민들의 각종 사생활을 엿볼 수 있는 위험성이 충분하다. 또한 법집행기관과 달리 정보기관은 범죄목적을 위해 자료를 파악하는 것이 아니다. 통상 법집행 기관은 압수ㆍ수색영장의 방법으로 제3자 거래기록을 확보할 수 있다. 그러나 현실적으로는 법집행 기관도 법원의 통제를 피하기 위해 임의제출 방식을 훨씬 많이 애용한다. 미국의 해외정보감독법과 같은 특별규정이 없는 우리나라의 경우에는 ‘범죄수사가 아닌 일반적인 정보활동을 위해서’ 제3자 기록입수를 위한 압수ㆍ수색영장을 발부받을 수는 없다.

나. 사서조항(library provision) 쟁점

제3자 거래 기록 가운데에서도 특히 가장 커다란 논란을 불러일으켰던 내용은 정보. 수사기구가 일반 시민의 도서관 기록과 서점기록에 접근할 권한을 부여한 내용이다. 그래서 법 제215조를 아예 “도서관 조항”이라고도 호칭한다. 법은 정보ㆍ수사요원이 도서관과 서점에 대한 기록 청구를 해외정보감독법상의 비밀영장 절차에 따라 제한 없이 할 수 있도록 허용하여, 미국 전역의 도서관과 서점 등에서 누가 어떤 도서를 구입하고 대여했는지를 무제한 확인할 수 있도록 했다. 그러나 이것은 학문의 자유에 대한 중대한 위반이라는 비판이 가능하다. 특히 시민자유론자들과 도서관 종사자들은 사서조항은 양심과 학문의 자유에 대한 일반 시민들의 권리를 근본적으로 침입한다고 비판했다. 학문의 자유와 사상의 자유를 국가발전의 원동력으로 생각하는 미국 사회는 제3자 거래기록 가운데에서도 도서관 기록은 각별한 의미를 가진 것으로 간주된다. 예를 들어 어느 누가 어떤 도서를 이용했다는 것을 파악하면 동인의 관심분야와 취미를 쉽게 추정할 수 있다. 더 나아가서 만약 범죄추리소설, 테러관련 그리고 무기관련 서적 등을 많이 애용하는 사실을 알게 된다면 수사ㆍ정보기관은 그 사람에 대해 별도의 혐의 판단을 가질 수도 있게 된다. 거래기록에 대한 제3자의 개입은 미국 민주사회에서는 사회적 동물인 인간 활동의 가장 자연스러운 영역에 대한 공권력의 부당한 침해로 간주되어 왔다.  예를 들면 “당신이 도서관에서 빌려가는 책에 대해 도서관 사서가 정부에 그 사실을 알린다면, 당신은 그것이 과연 합리적이라고 기대하는가?”라는 질문을 생각해 보면 그 충격의 일단을 이해할 수 있을 것이다. 그것은 학문의 자유 그리고 사상의 자유는 물론이고 사생활의 자유를 본질적으로 위협할 수 있는 문제로 생각될 수도 있기 때문이다.

다. 소 결어

미국은 많은 토론을 거쳐 수많은 인권침해 쟁점을 가지고 있는 제3자 기록에 대한 임의제출 문제도 입법적으로 해결했다. 해외정보감시법 제215조의 규정에 따라서 화이자 특별법원(FISC)의 감독과 통제 아래에, 정보. 수사기관은 도서대출기록, 도서판매기록, 고서고객목록, 총포판매기록, 세금환급기록, 교육 수강기록 그리고 환자 신원이 포함된 의료기록을 획득할 수 있도록 하고 있다. 국가안보와 인권의 조화를 잘 보여준다.

7. 국가안보서신 쟁점

가. 문제의 제기

국가안보 서신은 정보?수사기관이 자료를 보관하는 단체나 개인에 대하여 그들이 보관하는 가입자 개인에 대한 각종 기록과 데이터의 제출을 무한정 요구할 수 있는 명령장으로 행정소환장(administrative subpoena)이다. 일반 형사사법절차에 의한다면 강제수사의 내용으로 법원이 발부한 정식 영장에 의해 이루어져할 일을 행정소환장으로 가능하도록 한 것이다. 국가안보서신은 그의 발령에 상당한 이유를 달 필요도 없고 사법적 심사대상도 아니다. 또한 부동문자로 된 발설금지 명령을 첨언하여 국가안보서신 수령자는 그런 요청을 받았다는 사실 자체를 누구에게도 알리지 못할 의무를 부과 받는다. 수령사실 자체를 발설하지 말아야 하고 오직 발령된 명령대로 자료 제출의무를 이행해야 한다. 물론 국가안보서신은 원칙적으로 중요한 국가안보 범죄에 대한 수사와 정보수집 활동에 한정하여 사용하도록 되어 있다. 바꿔 말하면 법에 규정되어 있지 않는 경우의 국가안보서신에 의한 제3자 거래기록 입수는 위법으로 무효라는 것을 의미하게 된다.
사실 애국법 이전에도 미국은 제3자 거래기록 확보에 대한 법률을 가지고 있었다. 특히 해외정보감시법(FISA)은 특별법원(FISC)의 명령으로 제3자 거래기록을 입수할 수 있도록 했다. 정보기관이 호텔이나 자동차대여, 버스, 항공기 예매 기록 그리고 기타의 영업기록을 특별법원(FISC)의 허가 아래 입수할 수 있도록 권한을 부여한 것이다. 그런데 이에 더해 애국법은 서적, 기록, 신문, 서류 등 어떤 유형적 물건(tangible things)에 대해서도 당국이 수집할 수 있는 권한을 부여한다. 또한 다른 여러 개별법에서도 FBI에게 법원의 영장 없이 국가안보서신으로 제3자 거래기록을 입수할 수 있도록 했다. 특히 애국법 제215조는 연방수사국(FBI)은 언제든지 의사, 도서관 사서, 서점주인, 대학교 당국, 그리고 인터넷 사업자 등에게 그들이 소지하고 있는 고객에 대한 각종 자료를 제출할 것을 명령할 수 있도록 했다. 개별법에서 적법성을 인정한 국가안보서신에 대한 이러한 법률 규정에도 불구하고 2004년에 법원은 국가안보서신의 일부 내용은 헌법위반이라고 판결했다. 이에 의회의 후속 보완입법조치가 따랐다. 아래에서 그 논의에 대한 구체적인 사례를 살펴본다.

나. 국가안보 서신의 발령 - 제3자 거래기록의 확보

애국법 제215조(기록접근권)에 따라서 연방수사국(FBI)은 언제든지 의사, 도서관 사서, 서점주인, 대학교 당국, 그리고 인터넷 사업자 등에게 그들이 소지하고 있는 고객에 대한 각종 자료를 제출할 것을 명령할 수 있도록 했다. 이 조항이 당국에 영장 또는 적절한 사유를 제시하지 않아도 기록을 요청할 수 있는 권한을 부여함으로써 수정헌법 제4조를 위반한다는 주장이 제기되었다. 그러나 일반 법원의 영장은 아니더라도 FISC이 발부하는 명령서에 의해 이 국가안보 서신이 발령되는 것이므로 위헌이 아니라고 반론한다.
그런데 수사나 정보기구가 일반시민의 자료인 제3자 거래기록을 확보한다는 것은 법적으로는 대단히 중요한 의미가 있다. 제3자 거래기록은 당사자의 본질적인 프라이버시 권리가 개재된 영역이기 때문이다. 제3자 거래 기록 가운데에서도 특히 가장 커다란 논란을 불러일으켰던 내용은 도서관 기록과 서점기록이다. 그래서 애국법 제215조를 아예 “도서관 조항(library provision)”이라고도 호칭한다. 특히 시민자유권론자들과 도서관 종사자들은 사서조항은 양심과 학문의 자유에 대한 시민들의 권리를 근본적으로 침입한다고 비판했다. 물론 제3자 거래기록을 정상적인 압수ㆍ수색절차에 의하면 문제가 없다. 그러나 고도의 비밀유지가 성패의 관건인 정보업무의 속성상 일반 압수ㆍ수색 절차를 따라서 하기는 어렵다. 그래서 미국 FBI가 애용하는 방법이 국가안보서신(National Security Letters)이다.

다. 국가안보서신과 관련된 구체적인 소송 사례

1) 서언

애국법의 조항 가운데 일반시민들의 일상적인 삶의 모습을 가장 많이 엿볼 수 있는 제215조는 항상 문제의 중심에 있었다. 사서기록을 포함한 제3자 거래기록 입수와 그를 위한 국가안보서신이 많은 문제가 되었다. 국가안보서신은 연방수사국으로 하여금 전화통화기록, 이메일 기록, 각종 금융ㆍ재정 기록 등을 확보함에 있어서 법원의 통제 없이 수시로 접근할 수 있도록 함으로써, 비록 테러용의자에 대한 것이라는 내용상의 제한은 있었지만 그것은 백지위임했다는 비판을 받았다. 2005년 11월 비즈니스위크(Business Week)는 그동안 연방수사국이 수십만 통의 국가안보서신을 발령하여, 백만 통의 금융, 신용, 고용 그리고 건강기록을 입수했다고 보도했다. 또한 카지노 출입기록 자동차 렌트 기록, 보관창고 일지 등도 다수 확보했음을 보도했다. 감청법원의 명령서 발급사실 및 자료제출 사실을 함구하도록 규정하고 있는 바, 표현의 자유를 제한한다는 비판도 제기된다. 그러나 일정기간(조사종료 등)을 특정하여 보안유지를 요청하는 것이 개인 권리를 지나치게 침해한 것은 아니라는 반론도 있다. 또한 합헌론자들은 요청대상 유형물이 혐의자의 것이 아니라 영업점 등 제3자(third parties) 보유물이라는 점에서 일반시민의 프라이버시를 직접적으로 침해하는 것은 아니라고 주장한다. 하지만 전미도서관협회(ALA: american library association)는 도서관 기록은 통상적인 기록물과는 본질적으로 다르다면서 언론의 자유, 학문의 자유를 침해할 가능성이 크다고 우려한다. 이에 일부 도서관들은 몇 달에 한번 씩 삭제하던 도서대출 및 책 구입기록을 이용자 프라이버시 보호를 위해 일주일마다 삭제해버리기도 한다.

2) 도 - 사건(Doe Case)
 
가) 사건 개요

인터넷 접속회사를 운영하는 존 도(John Doe)는 어느 날 FBI로부터 고객의 거래기록을 임의로 제출해 달라는 요구인 국가안보서신(NSL)을 받았다. 그가 받은 FBI의 국가안보서신은 ① 특정한 자료를 임의 제출해 줄 것 ② 법률자문을 포함해 국가안보서신을 받았다는 사실 자체를 누구에게도 누설하지 말 것 ③ 자료제출은 FBI가 지정한 사람에게 직접 할 것을 요구했다. 물론 FBI의 그러한 요구는 당시의 법률규정에 따라 통상적으로 이루어지던 것이었다. 그러나 도(Doe)는 국가안보서신은 헌법 위반이라고 보고 FBI의 임의제출 요구를 거절했다. 오히려 도(Doe)는 국가안보서신의 규정에 반하여 변호사의 법률자문을 받고 소송을 제기했다. 쟁점은 국가안보서신이 부당한 압수ㆍ수색을 금지한 연방헌법 제4차 수정안을 위반한 것인가? 였다.

 나) 판결 및 이유

1심 법원은 불합리한 압수ㆍ수색을 금지한 연방 헌법 제4차 수정안은 모든 행정소환장에도 적용된다고 판결했다. 행정소환장이 물리적인 어떤 침해나 구체적인 수색을 포함하지 않는다고 해도 일련의 강압적 요소에 따른 자료제출의 과정이 불가피하다면 그것은 수색의 범주에 포함된다고 본 것이다. 한편 FBI의 국가안보서신은 법률자문을 포함한 어느 누구와의 상의도 금지하는 요구 조건에서 명백히 알 수 있는 것처럼 본질적으로 외부 심사를 허용하지 않고 오로지 명령에 따를 것을 강요하고 있는 바, 그것은 헌법이 규정한 적법절차 위반이라고 판단했다. 결국 요약하면 법원은 FBI의 국가안보서신 규정은 강압적이고 비밀스러우며, 불합리한 정보 생산을 허용한 것으로 수정헌법 제4조를 위배했고, 누설금지를 명한 규정은 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유를 규정한 수정헌법 제1조를 위배하여 무효라고 판결했다.

 다) 도(Doe) 사건의 경과 및 추가 입법으로의 해결

도(Doe) 사건은 국가안보서신의 헌법 합치성을 직접 쟁점으로 한 사건이었다. 그러나 항소심 재판진행 중에 의회는 국가안보서신 문제를 재연장법인 ‘애국증진법(USA PATRIOT Improvement and Reauthorization Act of 2005: PIA)’으로 해결했다. 개정법의 내용은 다음과 같다. 어떤 경우에도 수령사실의 누설을 금지하도록 한 것은 위헌이라는 1심 법원들의 판단을 존중하여, 먼저 국가안보서신 수령자의 법률자문을 허용한다. 다음으로 수령인에게 국가안보서신을 수령했다는 사실을 피용인 등 관계자에게 알려주는 등 공개하는 것이 ‘국가안보를 위태롭게 하지 않고, 대 테러와 방첩활동에 지장을 초래하지도 않으며, 외교관계를 방해하거나 일반인에 대한 생명과 신체에 위험을 초래하지 않는다는 것’을 입증하여 공개불허를 배제할 사법심사를 청구할 수 있는 권한을 부여했다. 마지막으로 만약 국가안보서신에 따른 준수가 불합리하거나 강압적이며, 다른 법의 규정에 비춰 위법이라고 판단되면 연방법원에 시정을 청원할 수 있도록 했다.

IV. 애국법의 연장과 재연장 

1. 애국법의 2차 연장

2001년 9/11 테러 공격 직후 제정된 애국법을 놓고 그동안 미국의 안전을 강화했다는 찬양과 함께 미국민의 인권을 중대하게 침해한다는 비난이 함께 존재해 왔다. 애국법은 과연 애국법일까? 반(反) 애국법일까? 결론은 애국법이라는 것이다. 미국 애국법의 전반적이고 포괄적인 인권침해의 우려 때문에 다수의 조항에 대한 위헌성 시비기 끊이지 않았다. 애국법의 일부 조항들은 원래 4년간의 한시조항으로 하여 제정되었던 법이다. 그러나 애국법의 현실적인 필요성과 중요성 때문에 의회는 테러의 위협이 상존하는 한 애국법의 존재가치를 인정하여 2006년 3월 7일 4년간 1차 연장했다. 2011년 5월 26일 버락 오바마 대통령은 자동추적 감청, 사서조항 그리고 외로운 늑대(lone wolves)들에 대한 전자감시를 포함한 재연장 법안에 서명했다. 애국법 제2차 연장안을 가결하면서 상원 민주당 원내대표 해리 리드 의원은 "애국법이 완벽한 법은 아닐지라도 미국의 안전을 유지하는데 중요한 권한을 정보기관 및 사법 당국에 부여해주고 있다"고 천명했다. 그는 애국법이 없었다면 최근 알카에다 지도자 오사마 빈 라덴을 사살하는 것과 같은 개가를 거둘 수 없었을 것이라고 덧붙였다.

2. 애국법 연장의 교훈

본질적으로 애국법은 연방수사국(FBI)에 정보와 수사권한을 백지위임했다는 비판을 받는다. 애국법은 순수한 인권적인 관점에서만 본다면 위헌의 소지가 다분한 내용을 함유하고 있는 반애국법이라는 비난을 받을 소지가 충분하다. 애국법은 일반 형사절차만을 상정해서는 도무지 이해하기 어려운 인권 침해적 내용을 다수 포함하는 법이다. 그런데 여기에서 깨달아야 하는 것은 애국법이 대상으로 하는 범행은 일반 형사범이 아니다. 애국법이 대상으로 하는 범죄는 소위 초국가적안보위협세력이라는 이름으로 공권력, 즉 국가자체를 전보하려는 세력에 대한 것이다. 그런데 일반 형사사범은 아무리 중해도 전반적으로는 국가의 통치권 안에 복속되어 있다. 하지만 예컨대 국제테러조직처럼 네트워크 조직은 자신들의 정치적, 종교적 이념을 이유로 특정국가의 정책변경을 요구하며 필요하다면 기상천외의 테러방법을 동원하여 국가를 전복하려고 한다. 일반 형사법규가 국가의 통치권에는 복속되어 있는 일반 형사범을 처리하기 위한 것으로 적법절차(適法節次)를 그 생명으로 하는 것에 반하여, 초국가적안보위협세력에 대한 대처법은 국가안보 그 자체의 확보와 보호에 존재목적을 둔다. 그러므로 미국은 애국법의 위헌소지가 있는 그러한 조항들을 2차에 걸쳐 연장했고 위헌 주장에 대해서도 법원은 충분한 법적 심리를 거쳐 합헌이라고 판결했다. 미국 애국법은 분명코 주권국가가 초국가적안보위협세력에 대처하려고 하는 경우에 어떠한 내용의 법을 마련해야 하는지를 웅변으로 보여준다. 또한 대다수의 미국 시민들은 국가안보를 수호하는 정보공동체(IC)의 애국심을 깊이 이해하면서 애국법의 가치를 높이 평가한다. 그것은 수많은 인권침해의 악법 논쟁을 가져왔음에도 불구하고 애국법의 재연장으로 웅변한다. 애국법은 2011년 2차 연장되어 현재에도 유효한 초국가적안보위협세력에 대처하기 위한 강력한 법규범적 무기이다. 우리의 경우에도 변모하는 국가안보 위협 세상에서 애국법은 국가적 비상상황에서의 특별 형사절차를 규정한 법으로서, 애국법에 대한 온당한 이해와 연구는 형사소송 학계를 중심으로 마땅히 이루어져서 국가안보 위해 사범에 대한 새로운 형사소송절차를 구비해야 할 것이다 아무리 실체법적으로 국가안보 사범에 대한 엄청난 형량을 규정한 죄명이 있다고 하여도 그를 예방하고 수사하고 처벌할 적정한 절차가 구비되어 있지 않으면 종이상의 처벌에 그칠 수밖에 없을 것이다.

□ 자료2
2004년 정보개혁 및 테러방지법
(Intelligence Reform and Terrorism Prevention Act of 2004)

I. 개 관

미국은 2001년 9/11 테러공격에 대한 향후 대응책으로 2004년 정보개혁 및 테러방지법(IRTPA: Intelligence Reform and Terrorism Prevention Act, 이하 “정보개혁 및 테러방지법”)을 제정했다. 정보개혁 및 테러방지법은 2004년 9월 23일 미국 상원에 제안되어 같은 해 10월 6일 찬성 89, 반대 2의 압도적인 지지로, 같은 달 16일 하원에서도 찬성 336, 반대 75로 통과되었다. 법은 조지 부시(George W. Bush) 대통령이 2004년 12월 17일 서명함으로서 발효되었다. 이에 1947년 CIA가 창설된 이래로 정보공동체에 가장 큰 변혁이 초래되었다. 국가정보국장(DNI) 직위가 신설되었고, 국가대테러센터(NCTC)가 창설되었다. 법의 정식명칭은 “정보공동체와 정보 그리고 미합중국 정부의 정보관련 활동에 대한 개혁과 기타목적을 위한 법이다.

II. 정보의 신 황제(New Czar) 탄생

1. 개관

국가정보국장 신설은 정보공동체 내부 운영에 커다란 변화를 초래하여 그 동안 CIA 중심으로 운용되는데 핵심적 제도였던 중앙정보국장(DCI) 제도를 폐지하고 정보 신 황제(New Czar)라고 불리는 국가정보국장(DNI) 중심체제로 전환했다. 신설된 국가정보국장이 대통령에 대한 최고의 국가안보보좌관 겸 대통령 일일 정보 브리핑을 담당하게 되었고 정보공동체의 수장(首長)이 되었다. 국가정보국장은 국가안보와 관련된 모든 정보를 감독?조정하고 정보공동체 전체의 정보예산을 편성한다. 국가정보국장은 하부에 직접적으로 정보업무를 수행하는 실무 정보기구를 거느리지는 못하지만, 국가정보국(ODNI) 산하에는 최고 권위의 정보분석기구인 국가정보위원회(NIC)가 배치되어있다. 또한 정보공동체 업무를 조율하는 각종 부서와 정보예측보고서를 작성하는 부서를 배치하여 정보공유와 조율 업무를 효율적으로 담당할 수 있는 체계를 구축했다. 국가정보국장 직위 신설은 정보공동체의 60년만의 대변혁이라고 말해진다. 법을 제안한 수전 콜린스 상원의원은 1947년 CIA의 창설이 ‘제2의 진주만 기습사건’을 막기 위한 것이었다면 정보개혁법에 의한 국가정보국장 직위 신설은 ‘제2의 9/11 테러’를 방지하기 위한 것’이라고 비유했다. 

2. 정보문화의 대변혁

국가정보국장 직위 신설로 정보공동체에는 정보 문화혁명이 일어나고 있다고 한다. 변혁의 첫 번째는 정보기관 사이의 과감한 장벽 허물기이다. 두 번째는 정보에 대한 보안통제의 완화이다. 그동안은 어느 정보기관이 생산한 정보보고서에 비밀 생산자, 즉 “오콘(Originator Controlled: ORCON)” 직인이 날인되면 비밀이 해제되거나 원래의 정보생산자의 허락이 있기 전에는 해당 문건을 다른 정보기관이 열람하는 데에는 많은 제약이 따랐다. 보안이 기관별로 통제되기 때문이다. 세 번째는 해외 동맹국들 간의 정보공유의 원활화이다. 이에 따라서 영국과 캐나다, 그리고 호주는 애쉴론 체제의 무인정찰기가 보내오는 영상을 실시간으로 접근할 수 있게 되었다. 네 번째는 정보기관 특유의 집단사고 오류를 막기 위해 외부 전문가에게 문턱을 낮추고 외부 전문가들에게 실질적 역할을 분담하였다. 그 결과 신설된 부서가 공개정보원센터이다. 동 센터는 기업과 학계의 전문가를 불러 정보분석관들로 하여금 자문을 받게 하여 정보오류의 가능성을 점검하고 있다고 한다. 다섯 번째는 체계적인 정보 생산물 데이터베이스 구축 작업이다. 한해에 미국 16개 정보기관이 생산하는 분석 보고서는 약 5만 건이지만 모두 활용되는 것은 아니다. 생산된 정보의 체계적인 분류와 활용을 위하여 국가디지털 정보도서관을 설립했다. 여섯 번째로, 정보가 정치적으로 조작되는 것을 막기 위해 정보개혁법에 정보 옴부즈맨 제도를 도입하였다. 정보적 문화혁명의 마지막으로, 가장 큰 변화를 맞은 CIA는 인간정보(HUMINT) 수집의 핵심기구로 위상을 재정립하도록 했다.

III. 정보개혁법의 편제

1. 정보개혁법의 구성

정보개혁 및 테러방지법은 총 8장으로 구성되어 있는 매우 방대한 법이다. 법에 의해 국가정보국장(DNI), 국가대테러센터(NCTC) 등 제2의 9/11 공격을 예방하기 위한 변혁에 이어서 국가항공운송과 이민 그리고 일반 시민의 여행과 운전면허증 발급 등 시민생활의 많은 영역에 영향을 미치는 법조문이 탄생했다. 정보개혁 및 테러방지법은 프라이버시와 시민권감독위원회(Privacy and Civil Liberties Oversight Board)도 탄생시켰다. 한편 법은 소위 탑승전 예비 스크린 시스템을 강화하여 국토안보부(DHS)로 하여금 탑승객의 사전정보를 입수하여 비교할 책무와 국내외 항공 경계대상자 운영 책무를 부여했다. 실무적으로는 국토안보부 산하의 항공안전국(Transportation Security Administration: TSA)이 항공보안 업무를 담당한다. 구체적인 편제를 제목을 중심으로 도표로 일목요연하게 정리해 본다.

2. 정보개혁 및 테러방지법의 내용

 순서
제목
항(Sub-title)
제1장
 
정보공동체의 개혁 
(Reform of the
intelligence community)
A항: 국가정보국장(DNI: Director of National Intelligence) 
B항: 국가대테러센터(National Counterterrorism Center)
     국가대량살상무기확산방지센터(National Counter Proliferation Center)
     국가정보센터(National Intelligence Centers)
C항: 합동 정보공동체 위원회(Joint Intelligence Community Council)
D항: 정보공동체의 교육 개선
E항: 정보활동의 부가적 증진
F항: 사생활과 시민권 보호
G항: (타 법률의) 제ㆍ개정
H항: 테러위협종합센터(Terrorist Threat Integration Center)등 기관 종료 
I항: 기타
제2장
연방수사국(FBI)
제2001조(Sec. 2001)- 제2006조(Sec. 2006): FBI의 방첩능력의 획기적 증진
제3장
비밀취급인가
(Security clearances)
제4장
운송보안
(Transportation security)
A항: 수송안전을 위한 국가 전략
B항: 항공안전(Aviation Security)
C항: 항공화물안전(Air Cargo Security)
D항: 해상안전(Maritime Security)
E항: 일반조항
제5장
국경수비, 이민과 비자
(Border protection,
 immigration, &
 visa matters)
A항: 신기술과 경계강화
B항: 국경과 이민강제
C항: 비자발급의 강화
D항: 이민개혁
E항: 고문 등 가담 외국인에 대한 처우
제6장
테러예방
(Terrorism prevention)
A항: 해외세력 대리인으로의 개인 테러리스트 
B항: 자금세척과 테리리스트 금융
C항: 자금세탁 방지와 금융대테러활동
D항: 부가 강제 수단
E항: 범죄전력(前歷)검색
F항: 대배심 첩보공유
G항: 테러리즘에 대한 물질적 지원
H항: 테러 등에 대한 허위신고 금지법 
I항: 대량살상무기확산방지법
J항: 테러리스트의파괴무기에 대한  접근 금지
K항: 테러리스트의 기소 전 구금
제7장
9/11위원회 권고 이행
A항: 테러와의 전쟁과 외교, 외국원조, 군사력 등 
B항: 테러리스트의 여행과 검색
C항: 국가적 준비
D항: 국토안전(Homeland Security)
E항: 공공안전의 범위(Public Safety Spectrum)
F항: 책임자 교체(Presidential Transition)
G항: 항공테러리스트 금융에 대한 대응
H항: 비상금융조달
제8장
기타(Other matters)

<도표 18> 정보개혁법의 주요 내용

□ 자료 3
2008 해외정보감시법(FISA Amendments Act of 2008)

I. 연혁과 의의 

1. 연 혁

해외정보감시법(FISA)은 해외정보활동에 대한 법치통제로 스파이법으로 불린다. 법은 미국 영토 내에서 해외세력, 해외세력의 대리인 그리고 해외세력과 연관된 세력을 대상으로 실시하는 물리적 수색과 전자감시 등 정보ㆍ수사활동에 대한 절차를 규정한 연방 법률이다. 법은 해외세력을 대상으로 한 미국 내에서의 전자감시 문제에 대한 복잡했던 법률문제에 대하여 그 동안의 법원의 판결내용을 입법에 반영하여 종합한 것이다.
원래 국가안보 문제가 개재된 경우 영장 없이 대통령 명령만으로 도청 같은 전자감시 활동을 할 수 있는가? 라는 의문에 대하여, 다이너마이트로 CIA 건물을 폭파하려고 했던 플라몬돈(Plamondon) 사건에서 미국 행정부는 국가안보를 수호하기 위해 헌법 수호자로서의 대통령이 법원의 영장 없이 도청 같은 전자감시를 하는 것은 헌법에 내재된 정당한 권한이라고 주장했었다. 그러나 국가안보와 관련된 전자감시의 한계를 따로 쟁점으로 다룬 미합중국과 미국 지방법원이 당사자가 된 1972년의 케이츠 (Keith)사건에서 연방대법원은 8 - 0 만장일치로 수사와 정보기관의 국내 전자감시 활동에 대하여서도 모든 경우에 영장주의의 대원칙이 적용된다고 판결했다. 케이츠 판결에 영향을 받고 1970년대 워터게이트 사건을 포함하여 정보기관들의 국내에서의 불법적인 정보활동을 조사한 1976년의 처치 위원회(Church Committee)의 정보남용 결과보고서에 충격을 받은 미국 의회는 항상 문제의 고리가 되는 해외세력을 상대로 하는 국내에서의 정보활동을 법으로 규율하기로 마음먹었다. 그것은 사실상으로는 정보기관으로 하여금 국내에서의 해외정보 수집활동에 대한 합법성을 부여하고 업무를 원활하게 해주려는 취지이기도 했다. 의회는 처치위원회 보고서 발간 2년 후인 1978년 해외정보감시법을 제정했다.

2. 해외정보감시법의 실질적 의의와 가치

해외정보감시법(FISA)은 해외세력을 대상으로 한 물리적 수색과 전자감시 등 정보활동에 대하여 제반 절차를 규정한 연방 법률이다. 법은 해외세력을 대상으로 한 미국 내에서의 전자감시 문제에 대한 복잡했던 법률문제에 대하여 그 동안의 법원의 판결내용을 종합하여 입법에 반영한 것이다. 이처럼 해외정보감시법은 개인의 프라이버시 권리와 국가안보를 위하여 해외정보를 수집할 필요성을 적절히 조화한 타협 입법이다. 일반 형사절차를 가지고는 효율적인 정보활동을 수행할 수 없는 정보기관으로 하여금, 국내에서의 해외정보 수집활동에 대한 합법성을 부여하고 업무 효율성을 도모해주려는 취지인 것이다. 원래 연방대법원은 1967년 카츠 사건에서 압수와 수색을 금지하는 제4차 수정헌법은 미국 내에서의 해외정보 수집을 위한 전자감시와 물리적 수색의 경우에도 적용된다고 판시했었다. 그러나 하급심 법원에서는 국가안보 목적상 영장주의 원칙을 완화하는 판결들이 잇따랐다. 대표적으로 브라운 사건에서 FBI는 법무부장관의 승인만으로 해외정보수집 목적으로 미국시민들의 대화를 도청했다. 브텐코 사건에서도 영장 없이 미국시민의 대화를 도청했다. 이에 대해 법원은 주된 목적이 해외정보 수집 활동이라면 그것은 해외에서의 정보활동과 마찬가지이므로 미국 내에서 미국민에 대한 영장 없는 전화도청도 유효하다고 판시했다. 국가안보 문제가 개재된 경우에 법원의 영장이 반드시 필요한 것인가에 대하여 법원의 실무상으로도 혼선이 있었던 것이다. 그러나 법이 제정된 이후에는 동법에 의해 수월하게 영장을 발부 받을 수도 있고 대통령의 특별승인으로 일정기간 영장 없는 정보수집 활동도 할 수 있게 되었다.

II. 해외정보감시법의 적용범위와 해외정보감시법원

1. 해외정보의 정의

해외정보감시법은 그 동안 해외정보 수집이라는 이유로 국내에서건 외국에서건 아무런 규정 없이 수단과 방법을 총동원하여 마음껏 실행하던 정보수집 활동에 대하여, 국내를 기반으로 둔 해외정보 활동에 대한 법원의 판결을 고려하여 구체적인 절차를 규정했다. 동법은 국제테러 행위에 가담하는 해외세력과 해외세력의 대리인을(이하 “해외세력”) 대상으로 한 정보수집 활동, 그리고 해외정보를 바탕으로 하여 국내와 연관된 해외정보에 대한 전자감시 정보수집 활동을 규율한다. 해외정보는 두 가지로 분류된다. 첫 번째는 (a) 해외세력 또는 해외세력의 대리인에 의한 실제적 또는 잠재적 공격 또는 중대한 적대적 행위 (b) 해외 세력이나 또는 해외세력의 대리인에 의한 파업 또는 국제 테러 (c) 해외세력 또는 해외 세력의 대리인에 의한 은밀한 정보활동들로부터 국가를 보호하기 위한 미국의 능력과 연관된 정보이다. 두 번째는 (2) 국가방위 또는 국가안보와 국가의 해외업무 수행과 관련된 해외세력 또는 외국과 관련된 정보이다. 그러나 법은 해외에서의 해외정보 수집활동을 규율하지는 않는다. 뉴욕 주 남부지역법원이 해외에서의 해외정보 수집은 일반 영장의 예외사항이라고 판결했듯이 해외에서의 해외정보 수집활동은 능력 있는 강자의 우월이 지배하는 정글법칙에 따를 수밖에 없기 때문이다. 구체적으로 법은 간첩 및 테러 의심 용의자에 대한 전자감시와 물리적 수색 및 펜 레지스터(Pen Registers)라고 불리는 전화 이용 상황 기록 장치와 추적 장치, 그리고 영업기록에 대한 접근절차에 대해 규정하고 있다.

2. 해외정보감시특별법원(Foreign Intelligence Surveillance Court)

법은 해외정보감시 특별법원(FISC, 이하 “화이자 법원”)을 창설하여 해외세력을 대상으로 한 정보?수사기구의 정보활동 업무를 감독하도록 했다. 스파이 법원이라는 애칭을 가지는 화이자 법원(FISC)은 워싱턴 소재 법무부 6층 건물에 소재한다. 화이자 법원의 구조는 창문이 없고 철저한 방음장치와 암호 차단이 되고 출입이 통제되는 전자적으로 보안이 완비된 회의실이다. 화이자 법원은 연방대법원장이 임명하는 7년 임기의 11명의 법관으로 구성된다. 영장심사절차는 변론을 전제로 한 쌍방 당사자주의가 아닌 서면심사의 일방 당사자주의이다. 따라서 화이자 법원은 법무부를 통하여 제출하는 정보?수사기관의 증거만을 심사하여 영장발부 여부를 결정한다. 변호인에 의한 변론이 허용되지 않고 국가 측 담당자만이 참석한다. 화이자 1심 법원이 기각한 영장신청에 대해서는 화이자 항소심 법원(Foreign Intelligence Surveillance Court of Review : FISCR)에 항소할 수 있다. 항소심 법원은 3인의 재판관으로 구성된다.
 
<도표 19> 2013년 현재 FISC 판사

판사
Judicial district
(재판구 裁判區)
임명일
종료일
Reggie Walton(재판장)
District of Columbia
2007.5.19
2014.5. 18.
Rosemary M. Collyer
District of Columbia
2013.3.8
2020. 3.7.
Raymond J. Dearie
Eastern District of
New York
2012.7.2.
2019. 7.1
Claire Eagan
Northern District
of Oklahoma
2013.2.13
2019. 5.18.
Martin L.C. Feldman
Eastern District of Louisiana
2010.5.19
2017. 5.18.
Thomas Hogan
District of Columbia
2009.5.18.
2016. 5.18
Mary A. McLaughlin
Eastern District
of Pennsylvania
2008.5.18
2015. 5.18
Michael W. Mosman
District of Oregon
2013. 5.4
2020. 5.3.
F. Dennis Saylor IV
District of Massachusetts
2011.5.19.
2018. 5.18
Susan Webber Wright
Eastern District of Arkansas
2009.5.18.
2016. 5.18.
James Zagel
Northern District of Illinois
2008.5.18.
2015. 5.18.

3. 영장 처리 기준 - 합리적 이유

화이자 법원(FISC)과 일반법원의 가장 커다란 차이점은 영장 발부기준이다. 일반 법원은 “확실성에 대한 개연성(probability of a certain fact)”, 즉 “상당한 이유”를 요건으로 한다. 그러나 화이자 법원은 “가능성에 대한 개연성(probability of a possibility)”, 즉 “합리적 이유”를 그 기준으로 한다. 해외세력에 대한 정보활동에 대하여 혐의입증을 완화하는 이유는 정보와 법 집행의 속성차이에서 연유한다. 수사는 범죄를 저지른 범죄자에 대한 형사처벌을 목적으로 하는 것으로서 범죄혐의자의 기본적인 인권문제가 직접적으로 연결되어 있기 때문에 유죄의 인정을 위해서는 엄격한 증거를 요구하는 것이 민주적 탄핵 형사구조의 요청이다. 그러나 정보활동은 해외 적대세력으로부터 국가의 안보를 지킨다고 하는 어느 정도 추상적인 목적으로 개별 혐의자를 대상으로 하지는 않는다. 그리고 수집한 정보를 개인의 처벌을 위한 범죄 입증에 직접 사용하는 것도 아니다. 국방ㆍ외교 등 정책에 반영되어 사용하는 것이기 때문에 악용 효과가 직접적인 것은 아니라는 점에서 차이가 있다.
 
III. 해외정보감시법의 규율 내용

법은 그동안의 법원의 판결을 고려하여 국내를 기반으로 둔 해외정보 활동에 대한 구체적인 절차를 규정했다. 구체적으로는 간첩 및 테러 의심 용의자에 대한 전자감시와 물리적 수색 및 펜 레지스터(Pen Registers)라고 불리는 전화 이용 상황 기록 장치와 추적 장치, 그리고 영업기록에 대한 접근절차에 대해 규정하고 있다. 한편 연방 대법원은 후술하는 바와 같이 해외정보감시법의 헌법 합치성을 확인했다.

1. 전자감시

정보ㆍ수사기구는 화이자 법원이 발부하는 영장에 의해 미국 내에서 해외세력을 대상으로 하거나 그와 관련한 전자감시활동을 수행할 수 있다. 영장신청에는 전자감시의 대상자가 해외세력이거나 해외세력 대리인이라고 하는 점에 대한 이유를 소명하여야 한다. 영장주의의 예외로 대통령의 긴급승인 제도가 있다. 대통령의 긴급승인 제도는 법무부장관을 통해 이루어진다. 대통령은 1년 한도에서 정보기관에게 영장 없는 통신감청을 승인할 수 있다. 영장 없는 전자감시 활동은 법무부장관이 72시간 이내에 화이자 법원에 그 사실을 통보해야한다. 절차를 위반한 정보에 기초한 증거는 법정에서 증거로 사용될 수 없다. 해외정보감시법이 제정된 1978년부터 2001년 9월 11일까지 47차례의 긴급승인 사례가 있었다. 그런데 9/11 테러공격 이후 18개월 동안 170건의 긴급승인이 있어 사용이 기하급수적으로 증가했다. 법을 위반한 행위에 대하여는 1만 달러 이하의 벌금이나 5년 이하의 징역형에 처한다.

2. 펜 레지스터(Pen Registers) 정확한 장치는 “Pen Registers & Trap and Trace Devices”이다. 펜 레지스터와 추적 장치가 기계적으로 약간의 성능은 달리 하지만 양자 모두 내용 파악 없이 형식적 사실의 존재를 지득하기 위한 장치라는 점에서 공통점이 있고 통상은 이를 일괄하여 펜 레지스터라고 지칭한다.
 사용

펜 레지스터는 내용은 확인할 수 없고 통화사실 여부 그리고 통화시간처럼 외형적인 사실만을 파악하는 전자감시 장치로, 사생활의 비밀을 침해할 위험성이 상대적으로 없다고 하여 연방대법원은 메릴랜드 사건에서 정보기관의 영장 없는 펜 레지스터 사용을 적법하다고 판결했었다. 그러나 의회는 여전히 사생활의 비밀을 침해할 위험성이 있다고 보고 펜 레지스터 법(Pen Register Act)을 제정하여 법원으로부터 사전에 발부 받은 영장에 의하도록 했다. 이에 따라 정보나 수사기관들의 펜 레지스터를 사용한 정보활동에도 많은 제약이 따랐었다. 그러나 의회는 1998년에 해외정보감시법을 수정하여 해외정보 수집의 경우에는 영장 없는 펜 레지스터 사용을 허용했다.
 
3. 인터넷과 이메일 접속

법은 인터넷과 이-메일에 대한 국가안보 목적의 영장 없는 형식인식 접속을 허용한다.   하지만 형식인식과 내용인식의 실무적 구분은 매우 어렵기 때문에 이-메일과 인터넷에 형식적으로 접근한 것과 내용까지 파악하는지를 어떻게 구별할 수 있겠는가? 라는 비판이 제기된다. 정보기관에 프라이버시 영역침해 권한을 과도하게 주었다는 비판이다.

4. 영업기록의 수집

법은 정보ㆍ수사기관에게 호텔, 자동차대여, 버스와 항공기 예매 기록 그리고 기타의 영업기록을 입수할 수 있는 권한을 부여했다. 그에 더하여 9/11 테러공격 이후 각종 서적과 기록, 신문, 서류 그리고 어떠한 유형적 물건(tangible things)에 대한 이용사실도 수집할 수 있는 권한을 부여했다. 실제적인 내용이 없는 경우에도 유형적 물건은 지문과 타액 그리고 혈흔 등의 흔적을 추적할 수 있는 단서가 될 수 있을 것이므로 정보ㆍ수사기관에게 필요하다고 생각되는 물건은 모두 수집할 수 있도록 한 것이다.
 
5. 물리적 수색

법은 해외세력이 사용하는 것으로 추정되는 미국 내의 건물과 어떤 물체, 그리고 재산 등에 대한 은밀하고 광범위한 장기수색을 허용한다. 연방형법상 물리적 수색은 통상 90일 범위에서 허용되는데, 외국세력 대리인에 대한 물리적 수색은 120일, 그리고 외국세력을 직접 대상으로 하는 경우에는 1년 동안 지속적으로 할 수 있도록 했다. 지하에서 동면하다가 점조직으로 활동을 개시하는 테러범들의 특성에 맞추어 장기간의 끈질긴 감시와 수색이 필요하다는 점을 고려한 것이다. 수색이유를 고지하고 출입하여야 하는 일반 형사법상의 압수?수색 절차와 달리 사전 통지할 필요 없이 언제든지 비밀리에 출입하여 수색할 수 있다. 수색의 대상을 특정할 필요도 없고 압수수색 목록을 작성하지도 않는다. 윌리엄 브라운이 적절히 지적한 바와 같이 해외정보 수집을 위한 물리적 수색의 성패는 은밀성에 달려 있다. 왜냐하면 만약 대상자가 자신이 목표가 되어 있음을 알게 되면 활동을 바꾸고 이미 누설되어 정보기관이 지득했을 것으로 판단되는 정보가치를 무력화하기 위한 변형 조치를 행할 것이기 때문이다.

IV. 주된 목적 논쟁 - 수사목적 v. 국가안보 목적

1. 주된 목적(Primary purpose) 논쟁의 의의

결론적으로 현재는 미국 애국법에 의한 해외정보감시법의 개정으로 수사와 정보기구가 해외정보감시법을 활용하여 각종기록과 데이터에 접근하는 절차가 대폭 완화되었다. 사실 그동안 화이자 법원은 ‘주된 목적’이 정보활동에 지향되어 있는 경우에 한하여 해외정보감시법을 이용할 수 있다고 제한적으로 판결했었다. 범죄 소추를 위한 것이 주된 목적이라고 하는 경우에는 법 적용을 거절했던 것이다. 그래서 실무에서는 어디까지가 치안목적이고 언제부터 국가안보 목적인가라는 매우 어려운 문제를 제기했다. 법리적으로는 전자감시를 위한 영장청구가 해외정보 수집 목적이 아니라 형사소추에 사용하기 위한 것이라고 판단되면 법원은 정보기관의 영장신청을 기각할 수 있는가? 하는 문제가 제기되었다. 더 나아가 법을 이용하려는 주된 목적이 과연 해외정보감시법이 규정한 법리적 요청이기는 한 것인가? 라는 본질적인 의문으로 이어졌다. 그리하여 전자감시를 위한 영장청구가 해외정보 수집 목적이 아니라 형사소추에 사용하기 위한 것이라고 판단되면 법원이 영장신청을 기각하는 것이 정당한 것인가라는 의문으로 이어졌다.
그러나 사실 영장청구의 주된 목적이 해외세력이나 대리인에 대한 형사처벌이 아니라 해외정보 수집활동을 위한 경우에만 승인될 것이라고 하는 “주된 목적(primary purpose)”이라는 용어는 해외정보감시법상의 법률용어는 아니다. 오히려 주된 목적이라는 용어는 실무에서 화이자 법원이 창설한 신조어로 법집행과 정보활동 사이의 장애를 만든 것으로 간주되고 다수의 정보학자들과 언론인은 이것을 또 다른 “장벽(wall)”이라고 표현했다. 그런데 애국법은 그동안 화이자 법원이 ‘주된 목적’이 정보활동에 지향되어 있는 경우에 한하여 해외정보감시법을 이용할 수 있다고 제한적으로 판결한 것을 수정하고, 범죄 소추를 위한 것이 주된 목적이라고 하는 경우에도 실질적인 부분이 국가안보의 정보활동을 위한 것이라면 승인될 수 있도록 해외정보감시법을 개정한 것이다.

2. 주된 목적이론의 완화 경과

가. 사안의 발단

애국법에 따라서 해외정보감시법의 내용이 수정된 것에 대해서 이것은 정보활동과 법집행을 혼동한 것으로 위헌이라는 주장이 제기되었다. 2002년 FBI가 전자감시 활동을 위한 영장을 신청한 비공개된 어느 사건(이하 “주된 목적사건이라고 한다.”)에서 화이자 1심 법원은 기존의 주된 목적이론을 적용하여, 그 사건은 주된 목적이 정보수집이 아닌 형사소추와 연결되어 있다는 이유로 영장신청을 기각했다. 더 나아가 법집행 담당자들은 정보담당자들에게 해외정보감시법에 따른 정보활동 개시, 정보활동 내용, 정보활동의 연장 등 정보업무에 대하여 상의와 권유를 하지 말아야 한다고 기존 주된 목적이론을 재차 강조했다. 즉 법집행과 정보활동을 엄격히 구분하여 업무에 임할 것을 명령했다. 화이자 법원은 구체적으로 국가정보기관으로서의 FBI와 법무부 형사국은 법집행 담당자들이 일반 형사사건 소추에 활용하기 위해 비교적 용이한 해외정보감시법 절차를 우회하여 이용하지 말도록 할 것을 명령했다.

나. 법무부의 반박

법무부는 긴급히 정보정책점검실(Office of Intelligence Policy and Review : OIPR)을 중심으로 법무부 소속의 31명의 변호사로 하여금 향후 해외세력에 대한 정보활동과 수사방법을 논의하는 FBI 정보파트와 범죄 형사국의 모든 회의에 참석하여 양자의 한계를 점검하도록 결정했다. 정보­수사회의에 부득이 참석하지 못하는 경우에도 해외정보감시법을 이용하려는 경우에는 반드시 정보정책점검실의 서면점검 후 결과 통지를 받도록 했다. 그러나 법무부는 애국법에 의한 명백한 개정에도 불구하고 화이자 법원이 정보활동과 법집행을 엄격히 분리하여 정보공유에 장애를 초래한 것은 문제가 심각하다고 판단하고 2002년에 이르러 화이자 법원이 1978년 창설된 이래 처음으로 화이자 항소심 법원에 주된 목적이론을 엄격히 유지한 1심 화이자 법원의 결정을 상대로 항소를 제기했다.
법무부의 논거는 먼저 해외정보를 법집행 활동에 사용하는 것을 금지하는 화이자 법원의 태도가 모호하다면서 “주된 목적”이라는 용어는 법문상이나 법 제정 역사에도 나타나지 않는 법원이 만든 용어이고, 제4차 수정헌법도 요구하지 않는 개념이라고 주장했다. 두 번째는 가사 주된 목적이 해외정보감시법의 기본골격을 형성하는 개념이라고 하더라도 미국 애국법의 통과로 주된 목적 개념은 이미 폐지되었다고 주장했다.

다. 화이자 항소심의 결정 - 실질판단

결론적으로 화이자 항소심(FISCR)은 화이자 1심 판결을 파기하고 법무부의 손을 들어 주었다. 화이자 항소심 법원은 주된 목적이론을 완전히 부인한 것은 아니지만 애국법에 의하여 개정된 법률규정을 다음과 같이 전향적으로 해석했다. 첫 번째로 해외정보감시법의 취지가 전자감시 정보활동 자료를 절대적으로 형사증거에 사용하지 못하게 한 것은 아니다. 두 번째로 애국법은 전자감시의 “실질적(substantial)”인 부분이 정보목적인 이상 해외정보감시법상의 전자감시를 형사사건 수사를 위한 증거수집에 사용할 수 있는 활동여지를 부여한 것이 명백하다고 판결했다. “주된 목적”이 아니라 “실질 판단”으로 수사목적으로도 화이자 법원의 영장을 이용할 수 있음을 선언한 것이다. 한편 화이자 항소심 법원은 애국법에 의한 해외정보감시법의 개정 내용도 제4차 수정헌법에 위배되는 것이 아니라고 헌법합치성을 확인했다.

3. 정보문화혁명 - 정보와 법집행의 접근

화이자 항소심 판결 후에 법무부는 하원 법사위원회에 다음과 같은 의견서를 제출했다. “화이자 항소심 법원은 행정부로 하여금 사건을 보다 질서정연하고 효율적으로 그리고 현명한 방법으로 수사할 수 있는 길을 만들어 주었다. 또한 정보파트와 수사파트의 모든 관련자들이 자유롭게 (정보ㆍ수사) 조사활동상에서 나타나는 법적, 사실적 그리고 전술적 이슈에 대하여 토론할 수 있는 길을 열어 주었다. 따라서 법무부는 예전의 기준으로는 불가능했을 테러예방과 격퇴를 위한 새로운 수단과 방법을 개발할 수 있게 되었다.”
항소심 법원의 완화된 판결 후에 FBI는 2002년 10월 이후 4,500개의 정보파일에 대하여 일반 형사절차가 개시될 필요가 있는지에 대한 자문을 받기 위하여 형사소추를 담당하는 검사와 자료를 공유했다. 더 나아가 FBI는 2003년 정보와 법집행의 효율적인 협조를 위한 대테러 수사전략 전범(Model Counterterrorism Investigation Strategy)을 발표했다. 비밀분류되어 구체적인 내용은 알 수 없으나 테러범죄 수사에서 정보요원과 수사요원이 한 팀으로 일하는 것을 포함하여 법집행기관과 정보기관의 자료공유 등 양자의 벽을 허물 것으로 기대된다고 한다.

4. 2008년 법 개정에 반영

위와 같은 주된 목적인가, 실질 내용인가? 의 논쟁에 대한 화이자 항소심 법원의 판결 내용은 2008년 개정 해외정보감시법에 반영되었다. 전자감시의 “실질적(substantial)”인 부분이 정보목적인 이상 해외정보감시법상의 전자감시를 형사사건 수사를 위한 증거수집에 사용할 수 있게 된 것이다. “주된 목적”이 아니라 “실질 판단”으로 수사목적으로도 화이자 법원의 영장을 이용할 수 있음을 확인한 것이다. 현재 FBI는 모든 테러범죄 수사는 실질적인 목적상 기본적으로 정보조사로 간주되어 해외정보감시법상의 절차와 방법을 이용하고 소추자인 검사는 법정에서 해외정보감시법에 의하여 생산된 정보자료에 대한 접근권을 가지고 그를 형사소추의 증거로 사용할 수 있다.
 
V. 해외정보감시법에 대한 발전적 비판

1. 개관

오늘날 다양한 비판에도 불구하고 미국 사회는 더 이상 해외정보감시법의 중요성과 필요성에 대해 의문을 제기하지 않는다.  해외정보감시법 활용에 대하여 2007년 4월 27일 법무부가 하원 낸시 펠로시 의장에게 보고한 2006년의 현황에 따르면 행정부는 전자감시와 물리적 수색을 위하여 총 2,181건을 신청했다. 화이자 법원은 그중에서 2,176건을 승인했다. 73건에 대하여는 신청내용을 수정하여 승인하고 1건을 기각했다. 업무기록에 대한 영장은 43건을 신청하였는데 법원은 4건에 대해 신청내용을 수정하여 승인했고 기각은 없었다.

년도
청구
수정
기각
발부
 1979?1999 
12,082

0
12,090
1979
199
0
0
207
2000
1,005
1
0
13,102
2001
932
2
0
14,036
2002
1,228
2
0
15,264
2003
1,724
79
4
16,988
2004
1,758
94
0
18,742
2005
2,074
63
0
20,814
2006
2,181
77
1
22,990
2007
2,371
86
4
25,360
2008
2,082
2
1
27,443
2009
1,329
14
1
28,763
2010
1,511
14
0
30,342
2011
1,676
30
0
32,087
2012
1,789
40
0
33,942
총계
33,949건
504건
11건
33,942건
<도표 20> 전자감시 영장(FISA warrants) 도표

2. 영장의 장기포괄 사전승인 문제

한편 법은 역동적이고 장기적인 정보활동을 수행하는 데에는 많은 제약요소가 있기 때문에 정보업무의 현실을 반영하여 실천적으로 개정되어야 한다는 주장이 꾸준히 제기되었다. 원래 해외정보감시법상의 영장발부는 개별 사안별 승인방식이었다. 그러나 해외정보 수집의 경우에는 어디까지가 하나의 사안인지를 구획하는 것도 용이하지 않다. 그리고 통신수단의 획기적인 발전으로 미세한 움직임을 추적하기 위해 장기적으로 그리고 대량적으로 전자감시 활동이 필요한 경우가 적지 않다. 이것은 많은 법률논쟁을 불러일으킨 국가안보국(NSA)의 테러인식 프로그램이 잘 보여준다. 그래서 일부 전문가들은 사안별 승인방식 대신에 10년, 20년 등의 “프로그램 방식에 의한 장기포괄 사전동의(Programmatic approval)” 방식이 채택되어 해외세력에 대한 정보수집 활동이 보다 용이하게 될 수 있어야 한다고 주장했었다.

3. 영장신청 시의 입증의 문제

리처드 포스너 제 7 항소심 법관은 해외정보감시법은 테러분자들의 대화를 엿듣는 데는 유효한 뼈대가 되지만, 테러분자를 적발하는 데는 유용한 구조가 아니라고 법의 실천적인 가치를 비판했다. 왜냐하면 사건의 전모를 모르는 단계에서 정보활동을 하는 중요한 이유는 누가 진정한 테러분자인지? 관련자들의 신상과 그들의 관계를 알아보려는 것으로서, 누구인지를 모르기 때문에 전자감시를 하려고 하는 것인데, 영장신청에 아직 잘 모르고 알고 싶어 하는 관련자들에 대하여 테러분자, 즉 해외세력이라는 점에 대한 “합리적 이유”를 적시하게 하는 것은 알지 못하는 결론을 먼저 적시하라는 것과 같은 것이라는 것이다. 따라서 정보기관에게 무리한 입증 요구를 함으로써 테러분자를 적발하는 데는 적절하지 않은 법이라고 말했다. 정보활동에 대한 법치 완화의 필요성을 제기한 것이다.

VI. 해외정보감시법의 후속 개정경과

1978년 제정된 해외정보감시법은 2001년 애국법에 의해 일부 개정되었다. 그 후 2007년 미국보호법(Protect America Act of 2007)에 의해 다시 한 번 개정되었다. 다음으로 2008년 7월 10일 한시법적인 내용들을 영구조항으로 추가하여 The FISA Amendments Act of 2008로 개정되었다. 한편 2012년 12월 28일 73:23으로 5년 연장법이 상원을 통과했다. 연장법은 2017년 12월 31일이 만료일이다.

1. 2001년 애국법(USA PATRIOT Act)에 의한 개정

해외정보감시법은 애국법에 의해 일부 개정되어 외로운 늑대 조항이 추가되었다. 외로운 늑대(lone wolf)란 국제테러조직과 직접적인 의사소통 없이 편무적으로, 따라서 회원 가입여부와 무관하게 국제테러에 개입하였거나 준비한 사람을 말한다. 개정안은 이러한 미국 내의 외로운 늑대들이 외국세력과 연계되었다는 증거가 없는 경우에도 전자감시와 압수수색영장을 발부할 수 있도록 했다. 또한 애국법은 해외정보감시법에 의한 각종기록과 데이터에 대한 수사와 정보기관의 접근절차를 개정하여 접근을 완화하고 있다. 이것은 그 동안 화이자 법원이 ‘주된 목적’이 정보활동에 지향되어 있는 경우에 한하여 해외정보감시법을 이용할 수 있다고 판결한 것을 수정하고, 범죄 소추를 위한 것이 주된 목적이라고 하는 경우에도  실질적인 부분이 정보활동을 위한 것이라면 승인될 수 있다는 것으로서, 해외정보감시법과 화이자 법원의 구조를 변경한 것이라고 말해진다.

2. 2007년 미국보호법에 의한 개정

해외정보감시법에 대한 비판은 긍정적 그리고 부정적인 양 측면에서 의견들이 교차되어왔다. 그런데 2007년 다시 한 번 법무부의 입장을 반영한 법 개정이 있었다. 그 동안 법무부는 국가정보국(ODNI)과 함께 실무상의 여러 가지 경험을 바탕으로 해외정보감시법은 약 30년 전에 제정된 법으로서, 미국 내에서의 외국세력에 대한 해외정보 활동을 지원하고 확립하기 위해서 제정되었다고는 하지만, 과학 기술에 따른 현재의 시대상황을 반영하지 못한다는 인식하에 아무리 미국 내에서의 정보수집활동이라고 해도 외국에 기반을 둔 해외세력을 대상으로 한 해외정보를 수집하려는 활동에 대해 모두 법원의 영장을 요구하는 것은 잘못이라고 판단했다. 초대 네그로폰테 국가정보국장을 뒤이은 마이크 맥코넬(Mike McConnell) 2대 국가정보국장은, 시대에 뒤떨어진 해외정보감시법과 그 운용으로 인하여 미국을 방위하고 보호하기 위하여 정보공동체가 반드시 수집해야 하는 많은 정보를 놓치고 있다고 주장하면서 해외정보감시법에 대한 개정안을 준비했다. 2007년 7월 28일 부시 대통령은 의회에 해외정보감시법에 대한 개정안을 제출하면서, 미국 내의 통화선상에서 일방이나 쌍방 테러용의자가 해외에 축을 두고 있는 경우에는 전자감시를 완화해 달라는 내용으로 수정 해외정보감시법을 통과시켜 줄 것을 요청했다. 이에 미국 의회는 2007년 8월 3일 미국보호법(The Protect American Act of 2007) 을 통과시켜 해외정보감시법은 다시 한 번 전향적으로 개정되었다. 개정 경과는 다음과 같다. 부시 대통령은 2007년 7월 28일 의회에 2007년 8월회기 중에 통과시켜 줄 것을 요청했다. 2007년 8월 3일 상원은 공화당이 발의한 해외정보감시법 개정안(FISA, S. 1927)을 60?28로 통과시켰고 하원도 227?183으로 개정안을 통과시켰다. 동 개정안은 미국보호법(The Protect America Act of 2007, Pub. L. 110?55, S. 1927)으로 명명되었고 부시 대통령은 2007년 8월 5일 법에 서명하고 공포했다. 단 6일 만에 적지 않은 논란이 있는 법이 상?하 양원을 모두 통과한 것이다. 부시 대통령은 2007. 8.5일 법에 서명하면서 ‘이제 우리는 외국의 위협에 대해 필요한 정보를 획득할 수 있게 되었고, 따라서 우리의 국토에 대한 공격을 적발하고 예방할 수 있게 되었다.’ 고 말했다. 
 
2007년 미국보호법에 따른 해외정보감시법 개정의 가장 중요한 내용은 정보공동체의 합리적인 판단으로 통화의 한 축이 미국 밖에 있는 해외성 통화라고 판단되는 통화에 대하여는 화이자 법원의 대상이 되지 않도록 했다. 그러므로 해외에서 시작되거나 끝나는 통화에 대하여는 정보공동체는 법무부 장관 또는 국가정보국장(DNI)의 승인만으로 1년 한도에서 화이자 법원의 감독 없이, 즉 영장 없이 감청할 수 있게 되었다. 법은 아예 합리적으로 보아 외국에 있을 것으로 추정되는 사람에 대한 통화는 전자감시가 아니라고 개념 정의했다. 그러므로 이런 종류에 대한 통신감청은 더 이상 화이자 법원의 관할이 되지 않도록 되어, 해외 전자감시 활동에 대한 화이자 법원의 선(先) 심사권을 배제하고 사후 확인에 그치도록 했다. 해외정보를 신속하게 수집할 수 있도록 배려한 것이고 국가안보국(NSA)은 영장 없이 외국 통화에 대하여 무제한 감청할 수 있게 된 것이다. 개정법은 또한 행정부로 하여금 정부가 발부하는 명령장에 의해 통신사업자가 보관하거나 생산하는 데이터를 받아 볼 수 있는 프로그램에 대한 절차와 그 경우 통신사업자는 자료를 제공하는 데에 드는 비용을 받고, 또한 민사상의 모든 책임이 없음을 내용으로 하는 면책규정도 신설했다. 통신사업자들의 정보기관에의 적극적인 협조를 촉진하기 위한 것이다. 개정법은 또한 최소한의 통제장치로 법무부 장관과 국가정보국장에게 “합리적으로 보아 통화가 외국에 의한 또는 외국에 대한” 것이라는 요건을 부과하고 그 합리적인 확인을 서면에 의해 화이자 법원에 즉시 제출하도록 했다. 다만 법무부 장관과 국가정보국장은 긴급한 경우에는 먼저 구두 승인을 하고 72시간 내에 화이자 법원에 합리성 확인 서류를 사후 제출할 수 있도록 했다.

3. FISA Amendments Act of 2008

2008년 FISA 개정안은 사실상 국가안보국(NSA)의 영장 없는 전자감시 활동에 대한 면책을 해 주기 위한 한시법이었던 2007년 개정조항을 영구조항으로 변경하고, 통신사업자에 대한 면책을 주된 내용으로 한다. 2005년 AT & T사의 내부 고발자에 의해 전기통신사업자의 협조를 받은 국가안보국(NSA)의 비밀 전자감시 활동이 뉴욕타임스지에 폭로되고 약 40여건의 집단소송이 잇따르자 2007년까지 전자감시 활동이 진행되지 못했었다. 개정안의 주된 내용은 다음과 같다. ① 통신사업자들의 10년 자료 보관의무를 면제하고 기존 자료의 폐기를 허용한다. ② 통신사업자들의 연방정부에 대한 과거와 미래의 협조에 대한 소송에서의 면책과 테러 방지 장치에 대한 경제적 지원을 한다. ③ 영장 신청시 전자감시 활동 대상에 대한 상세한 설명의무를 해제한다. ④ 긴급시의 영장 없는 전자감시 활동을 7시간에서 48시간으로 연장한다. ⑤ 해외에 있는 미국민에 대한 전자감시 활동에는 법원의 영장을 필요로 한다. ⑥ 실질적으로는 미국 사람의 통화와 이-메일을 감청하기 위해서, 외국인을 통한 우회 감청을 하는 경우에 법원의 승인 없이는 못하도록 금지한다. ⑦ 1주일 내에 관련 자료를 제출하면 법원의 사전 승인 없는 감청을 허용한다.
이처럼 2008년 화이자 개정법은 국가의 전자감시 활동에 협조한 통신회사에 대한 과거와 미래의 법적 소송을 원천적으로 차단하여 테러분자 색출을 위한 원활한 업무환경을 조성했다. 또한 해당 1주일 내에 화이자 법원에 관련 서류를 제출하는 조건으로, 영장 없는 전자감시 활동을 예전의 48시간에서 최장 1주일(168시간)까지 가능하도록 하여 초국가적안보위협세력에 대한 사(私)영역의 협조를 유도하고 원활한 정보활동의 토대를 마련했다.

VII. 해외정보감시법의 헌법 합치성 쟁점

1. 서언

해외정보감시법이 일반 시민들의 헌법상 권리를 제한한 것으로 위헌이라는 주장은 여러차례 제기되었다. 그러나 니콜슨 사건과 듀간 사건에서 법원은 해외정보감시법이 합헌임을 선고했다. 듀간 사건을 중심으로 살펴본다. 먼저 해외정보감시법은 당사자 대립구조의 일반 형사절차를 배제하고 지나치게 정보?수사기구 중심적 체제를 갖추었다는 비판이 있다. 물론 정보기구의 입장에서는 법의 사법적 심사도 정보수집 활동에 대해 커다란 제약입법이라고 주장한다. 그러나 해외정보가 특히 테러범인의 경우에는 거의 사법적 처벌절차가 뒤따르는 경우가 많으므로 수집된 증거는 형사절차에 현출해야 하는 경우도 적지 않기 때문에 해당 정보를 통하여 수집된 증거의 법정증거능력을 확보하는 문제는 중요한 일이 된다. 이러한 관점에서 해외정보감시법에 의해 수집된 정보에서 테러혐의가 포착되어 형사 사법절차로 이관된 피고인들이 해외정보감시법 자체의 위헌성을 주장하며, 해외정보감시법의 규정을 준수하지 않고 불법 감청한 것은 물론이고 동법에 의해 수집된 정보와 그 정보를 바탕으로 한 형사증거는 모두 증거능력이 없는 무효인 것으로서, 결국 범죄의 입증이 없어 무죄라는 주장을 한 사례가 있다. 이들은 화이자 1심 법원에서 유죄를 선고받자 항소하여 화이자 항소심 법원에서 해외정보감시법이 위헌이라는 주장을 제기했다.

2. 사건 개요

피고인 앤드류 듀간(Duggan)과 미한(Meehan), 그리고 메가히(Megahey)로 미국 국무부에 의해 테러단체로 지정된 과격아일랜드공화국군(Provisional Irish Republican Army : PIRA)의 멤버들이었다. FBI는 최초에는 무기밀매에 대한 혐의가 모호한 이들에 대해 영장 없이 도청하다가, 전화도청으로 무기거래의 배후인 물주가 파악되고 사안의 실체가 드러나자 즉각 화이자 법원으로부터 해외세력과 연계된 전화를 감청을 할 수 있는 영장을 정식으로 발부받았다. 전자감시 활동은 1982년 2월 10일부터 시작되어 1982년 6월 21일 메가히에 대한 체포와 함께 종료되었다. FBI는 피라(PIRA)의 활동에 대한 듀간과 메가히의 대화를 다수 감청했고 그것을 근거로 하여 화이자 법원으로부터 미한(Meehan)의 주거지에 대한 물리적 수색영장도 발부받아 전자감시 활동과 병행하여 물리적 수색을 실시했다.
피고인들에 대한 유죄 인정을 위한 주된 증거는 화이자 법원이 발부한 영장에 의해 실행된 감청기록이었고, 그 이외에도 피고인들이 밀고자라고 주장하는 한라티(Hanratty)의 증언, 피라(PIRA) 멤버와 수사관이 만나는 것을 녹화한 비디오테이프와 위 밀거래 무기들이 있었다. 감청기록은 피고인들이 과격북아일랜드공화국군이 영국을 상대로 테러활동을 하기 위하여 미국에서 각종 무기와 폭발물, 그리고 원격조정 폭발장치를 은밀히 구입하는 조직의 일원임을 보여 주는 다양한 대화를 담은 전자 녹음이었다. 화이자 법원은 정보원천을 보호하기 위하여 이러한 증거들을 공개법정에서 증거조사 절차를 거치지 아니하고 검사측만이 참석하는 법관의 사실(私室)에서의 소위 캐머러 절차(camera)에 의하여 실시했다.

3. 쟁점

피고인 변호사들이 서면으로 제기한 주된 쟁점은 해외정보감시법의 헌법 합치성이었다. 화이자 항소심에서 피고인들은 1심 법원은 해외정보감시법에 의하여 허가된 도청자료를 유죄의 증거로 사용했다고 하지만 일부는 FBI가 먼저 영장 없이 정보활동을 한 것을 바탕으로 이루어진 것으로서, 따라서 영장 없는 도청자료와 연관되어 이루어진 것이라고 주장했다. 또한 해외정보감시법은 단지 “합리적인 이유(Reasonable cause)”로 전자감시 영장 발부를 하도록 완화하고, 그리고 영장 없는 긴급 전자감시도 허용하고 있는데 이러한 해외정보감시법 규정은 모든 경우에 영장주의를 전제로 하고, 또한 영장은 “상당한 이유”가 있는 경우에 발부하도록 한 연방 제4차 수정헌법을 위반한 것으로 위헌이며, 따라서 피고인들에 대한 감청기록을 무효라고 주장했다. 그들은 예비적 주장으로, 해외정보감시법이 유효하다고 하는 경우에도 FBI는 법이 정한 긴급히 전자 감시할 조건이 갖추어지지 않았고 미국 내에서 미국 시민을 상대로 한 감청도 포함되어 있는 등 유죄증거는 모두 불법 감청자료로 증거능력이 없다고 주장했다. 또한 이 사건 FBI 활동의 주된 목적은 처음부터 ‘정보활동’이 아니라 자신들에 대한 형사처벌을 전제로 한 ‘수사목적’이었기 때문에 애당초부터 일반 형사소송절차에 따라서 수사를 했어야 했는데, FBI는 해외정보감시법을 악용하여 정보활동을 남용하여 사실상 형사처벌 증거를 확보했다고도 주장했다. 그러나 화이자 항소심 법원은 피고인들 주장을 배척하고, 해외정보감시법은 합헌이며 FBI는 규정과 법에 따라 긴급감청 등 적법하게 정보수집 활동을 했다고 판결했다.

4. 판결의 의의

본 판결은 해외정보감시법의 위헌문제를 다룬 최초의 법원의 판단으로 커다란 의미가 있다. 법원은 해외정보감시법은 개인의 프라이버시 권리와 국가안보를 위하여 해외정보를 수집할 필요성을 적절히 조화한 것으로 위헌이 아니라고 판결한 것이다. 한편 피고인들은 미가히의 전화를 감청한 것은 범죄수사를 위한 것으로 해외정보 수집을 목적으로 한 것이 아니라고 주장하지만 법원은 FBI의 이 사건 활동은 그 주된 목적(primary object)이 해외 테러조직에 대한 지속적인 정보자료 수집을 목적으로 한 것으로 FBI의 정당한 정보업무라고 했다. 여기에서 정보활동과 수사 활동의 구분 기준으로 “주된 목적이론”이 다시 한 번 제시되었다. 또한 일부 미국 시민에 대한 감청은 연관정보 수집을 위한 것이고 법의 절차를 준수한 것으로 정당하다고 판결했다. 더불어 증거조사를 공개법정에서 당사자 대립구조에서 행하지 아니하고 비밀법정에서 피고인들의 참석을 배제하고 진행하도록 한 비밀의 캐머러 절차는 국가안보 수호를 위한 필요한 절차로 인정되므로 헌법상의 적법절차를 위반한 것도 아니라고 판결했다. 한편 법은 미국 내에서 자국민을 상대로 한 전자감시의 경우 정보수집과 보유를 최소화하고 배포를 금지하는 소위 최소화 절차(minimization procedures)규정을 두고 있다. FISA, §1801 (h). 한편 2008년 개정 해외정보감시법의 위헌성을 다툰 Clapper v. Amnesty International 사건에서 연방대법원은 실제 감시를 당한 피해자라는 등으로 원고적격이 없음을 이유로 원고들의 청구를 각하했다. James R. Clapper, Jr., Director of National Intelligence, et al., Petitioners v. Amnesty International USA, et al, 568 U.S. ___ (2013). 

□ 자료 4
영국 조사권한규제법(Regulation of Investigatory Powers Act)

1. 개관

영국은 2000년 정보와 수사기관들의 활동내용과 방법을 정한 조사권한규제법(RIPA)을 제정했다. 동법은 영국 정보와 수사기구들의 활동을 규율하면서도 사실은 정보?수사 활동을 전폭적으로 지원하기 위해 제정된 규율근거법이다. 독립 조문만 총 83개에 달하는 약 100쪽 분량의 방대한 법이다. 법은 전자감시 활동을 수행하는 국가기구의 업무 준거법으로, 정보기구를 포함한 전자감시 활동과 조사 업무를 수행하는 국가기구의 권한을 규제하고 통화감청을 규율하는 내용을 담고 있다. 법은 2000년 2월 의회에 소개되어 그해 7월 26일 의회를 통과하였고 7월 28일부터 발효되었다. 동법은 2003년, 2005년, 2006년 그리고 2010년 2월에 골격에는 변동이 없이 조문 수정이 있었다. 
 법은 국가안보 목적, 중대범죄를 예방하고 적발하는 목적, 무질서를 예방하고 공공의 안전을 도모하기 위한 목적, 공중의 보건을 보호하기 위한 목적 그리고 대영제국의 경제적 복지를 위한 목적 등 광범위한 근거로 발동할 수 있다. 단적으로 국제마약, 국제테러, 사이버 테러, 국제조직범죄와 같은 초국가적안보위협세력에 대한 구체적인 정보활동과 정보와 수사를 연계하여 처벌하는 경우의 정보수집과 증거생산에 모두 긴요한 내용들이다.

2. 조사권한규제법의 주요 내용

조사권한규제법은 과학 기술문명의 발달에 따라 인터넷과 암호화(encryption) 같은 기술적 변화가 초래된 수사와 정보환경을 감안하여 도입된 법률이다. 따라서 정보ㆍ수사기관의 과학기술적 개입기법에 법적근거를 부여한 것이다. 앞서 본 바와 같이, 조사권한규제법(RIPA)은 국가안보 목적, 범죄예방과 적발. 치안 무질서. 공중의 안전 예방, 공공의 건강 보호 목적, 또는 대영제국의 경제적 복지를 근거로 발동할 수 있는 법으로 국가정보활동과 법집행 그리고 정책지원 활동을 위하여 사용할 수 있다. 3대 주요 정보기구인 보안부(SS), 비밀정보부(SIS) 그리고 정부통신본부(GCHQ)가 주요 사용처가 됨은 물론이다. 그 외에도 세관장, 국방정보책임자 그리고 런던경시청장도 법에 의한 영장을 신청할 수 있다(법 제 6조 제2항) 법에 규정된 사용권한자들은 다음과 같다. (a)the Director-General of the Security Service; (b)the Chief of the Secret Intelligence Service; (c)the Director of GCHQ; (d)the Director General of the Serious Organised Crime Agency]; (da)the Director General of the Scottish Crime and Drug Enforcement Agency; (e)the Commissioner of Police of the Metropolis; (f)the Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary; (g)the chief constable of any police force maintained under or by virtue of section 1 of the M1Police (Scotland) Act 1967; (h) the Commissioners for Her Majesty's Revenue and Customs; (i)the Chief of Defence Intelligence; (j)a person who, for the purposes of any international mutual assistance agreement, is the competent authority of a country or territory outside the United Kingdom.(제6조 제2항).
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공권력에 의한 개인에 대한 광범위한 전자 통화 감청을 허용하는 동법은 국가에게 인터넷 서비스 제공업자(Internet service provider : ISP)에 대한 자료 제공을 요청할 수 있고, 대량 통신 전자감시를 할 수 있고, 통신사업자에게 전자감시를 가능하게 하는 장비설치를 요구할 수 있고, 보호 장치된 정보에 접근할 수 있는 접근키를 요구할 수 있고, 인터넷 이용 상황을 모니터 할 권한을 부여했다. 다만 활동과 자료의 철저한 보호를 위하여 법에 의한 감청영장과 수집된 자료가 일반법원에 현출(顯出) 되는 것을 금지하고 있다. 이처럼 법은 테러를 포함한 일반 중대범죄를 예방하기 위한 전자감시활동과 정보수집에 근거를 부여했다. 법이 규정하고 있는 주요내용은, ① 통신감청, ② 통신관련 데이터의 획득과 공개, ③ 전자감시활동, ④ 비밀 인간정보 요원의 활용, ⑤ 암호와 비밀번호에 의해 보호되는 전자적 데이터에의 접근, ⑥ 무선전신(wireless telegraphy)과 같은 사유재산에의 진입과 개입 등이다.

3. 정보업무감독관과 특별법원

한편 조사권한규제법은 동법과 관련된 쟁점을 독립적으로 관장하는 감독관과 특별법원을 창설했다. 정보공동체 정보기구들과 법을 활용하는 수사기관은 정보ㆍ보안업무의 일환으로 통신감청 등을 하는 경우에 정보업무감독관에 의한 업무심사를 받는다. 또한 통신의 불법 감청에 따른 일반인의 불만 등, 정보업무를 수행함에 있어서 발생할 수 있는 인권침해 문제에 대하여는 특별법원(Tribunal)이 전속 관할권을 행사한다. 정보업무감독관은 정보업무와 관련한 각종 쟁점과 업무수행에 대한 적법한 권한 보유여부 그리고 우편물과 통신검열 업무를 감사하고 특별법원의 사실 확인 조사업무를 지원한다. 정보업무감독관은 매년 총리에게 업무활동에 대한 보고서를 직접 제출하고, 그들의 보고서는 총리가 검토한 후에 전술한 정보ㆍ보안위원회 보고서처럼 민감한 부분만 제외하고 의회에도 비치되어 국민들의 대표인 다른 의원들도 열람할 수 있게 된다.

4. 비판론 - 국가안보와 인권의 조화

한편 조사권한규제법에 대해서는 입법 과정과 시행된 이 후에도 시민의 자유를 과도하게 침해하고 위협한다는 비난이 적지 않게 있었다. 실제로 국가안보 목적과는 무관한 3명의 자녀를 둔 가정에 대해 그들이 좋은 학군을 배정받기 위해 학교 근처의 특정한 지역에 거주하는 것은 아닌지? 에 대한 가정과 일상생활에 대한 무분별한 전자 감시활동이 전개되었던 것이 알려지면서 비난이 거세지기도 했다. 또한 법 제 III장의 복잡한 규제는 실제 업무를 오히려 어렵게 할 수도 있다는 비난도 있었다. 또한 인터넷 공급자에게 공권력이 감청활동을 하는 데 편의를 제공하게 하기 위하여 지나친 장비설비를 할 것을 요구한다는 비난도 뒤따랐다. 하지만 과학기술 문명에 발맞춘 국가안보 위해사범 등의 점점 더 커지고 수사와 처벌은 어려워지는 안보환경에서 인권과의 조화를 이루며 감독과 개정으로 비난을 극복해 가고 있다.